MURİS MUVAZAASI 1. KISIM

MURİS MUVAZAASI (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 01.04.1974 günlü ve ½ sayılı İnançları Birleştirme Kararı)

(Av. Aykut CURA- 25.02.2016)

Bursa Barosu Avukatı

Bir sözleşmenin yapılması sırasında normal olarak, irade ile dışa vurulan beyan arasında birbirine uygunluk mevcuttur. Ancak, istisnaen de olsa, irade ile beyan arasında uygunsuzluk bulunabilir. Bu uygunsuzluk gayri kasti (hata) olabileceği gibi, kasdi de olabilir. İrade ile beyan arasındaki (kasdi) uygunsuzluğa iki taraf iştirak etmiş ise, o takdirde muvazaa söz konusudur. Demek oluyor ki muvazaadan söz edebilmek için en aşağı iki taraflı bir hukuki muamele bulunmalıdır. [1]

1-Muvazaanın Tanımı:[2]Bir sözleşmede muvazaa, tarafların yaptıkları sözleşmenin hiç hüküm doğurmaması veya görünüşteki sözleşmeden başka bir sözleşmenin hükümlerini doğurması hususundaki anlaşmalarıdır. [3] - [4]

2-Mutlak – Nisbi Muvazaa :

Muvazaa mutlak ya da nispi olmak üzere iki çeşittir.

Adi (Mutlak) Muvazaa : Tarafların aralarında hukuki bir sonuç meydana getirecek bir muamele yapma iradeleri bulunmadığı halde, 3. kişilere karşı, onları aldatmak amacıyla yapmış göründükleri bir anlaşmadır. Örneğin ; bir kimsenin alacaklısının takibinden kurtulmak için, mallarını bir yakınına satması veya bir kimsenin mali durumu bozulan arkadaşının itibarını yükseltmek için bir borç senedi imzalaması gibi. Şu hale göre adi muvazaada, gizli işlem söz konusu değildir, sadece zahiri işlem ve muvazaa anlaşması vardır. [5]

Mevsuf (Nisbi/Nitelikli) Muvazaa : Tarafların aralarında yaptıkları bir hukuki muameleyi, kendi gerçek iradelerine uymayan ve sırf etrafı aldatmak için yaptıkları başka bir muamele altına gizlemeleridir. Örneğin; bir bağış sözleşmesini mirasçılardan saklamak için, satış olarak gösterilmesi gibi. [6]

Nispi muvazaada, taraflar, gerçek iradelerine uyan bir akdi, kendi iç iradelerine uymayan göstermelik bir başka akitle gizlemek istemektedirler.

Mutlak muvazaada sadece bir akit o da muvazaalı görünen akit varken, nisbi muvazaada daima iki akit vardır. Bunlardan biri açığa vurulan ve muvazaalı olan akittir. Diğeri gizli tutulan (ve tarafların gerçek anlaşmalarını ifade eden) akittir. Taraflar bu akitten yalnız gizli tutulan akdin geçerli olacağını kararlaştırmışlardır, bu nedenle ortak iradelerini görünen akit değil, gizlenen akit teşkil etmektedir.[7]

Tarafların nisbi muvazaada gerçek olarak istedikleri akit, göstermelik işlem ile gizledikleri akittir. Türk – İsviçre Borçlar Kanunu’na göre de (BK m.18/1) tarafların ortak amaçlarını teşkil ettiği için, gizli akit, kaideten, hem akdin tarafları, hem de üçüncü şahıslar açısından geçerlidir. Çünkü muvazaa, niteliği itibariyle hukuka aykırı bir işlem sayılmamaktadır. tarafların ortak ve gerçek iradelerinin ifadesini teşkil eden bir akdi, muvazaalı bir akitle gizlemiş olmaları gerçek akdin hükümsüzlüğünü gerektirmemektedir. Şu kadar ki, gizli akdin geçerliliği için de, gizlenmeyen normal akitlerde aranan sıhhat şartlarının varlığı gerekir. Bu şartlar; tarafların sağlam ve serbest bir şekilde açıklanmış iradelerinin, mümkün, haklı ve ahlak ve adaba aykırı olmayan bir konu üzerinde birleşmiş olmasıdır. Eğer esasa ilişkin bu şartlardan herhangi biri yoksa, gizli akdin geçerliliği de düşünülemez.[8]

Acaba, yukarıdaki şartlara ek olarak gizli akdin –varsa- kanundaki belirli şekline uygun surette yapılmış olması da aranacak mıdır? Yoksa göstermelik akdin şekli, gizli akdin şekilsizliğini gidermiş sayılarak, gizli akit için kanunda belirtilen şekline uyulmuş olması ayrıca aranmayacak mıdır?

Örnek olarak bir taşınmaz satımını ele alalım. BK m.213’e göre, taşınmaz satımının geçerliliği için, resmi şekilde yapılmış olması şarttır. Taraflar gerçekte bir taşınmaz satımı yaptıkları halde, herhangi bir düşünce ile, görünüşte onu bir satım değil, bağış gibi göstermişlerdir. Yani tapu memuru önünde bir satım akdi için değil, bir bağışlama akdi için irade açıklamasında bulunmuşlardır. Ya da gerçekte bir bağışlama akdi yaptıkları halde tapuda bir satım akdinin şekline uymuşlar, bir satım akdi için iradelerini birleştirmişlerdir. Ortaya çıkan problem şudur: Görünen akit, kanuni şekle uygun olsa bile, muvazaa sebebiyle batıldır. Fakat tarafların ortak amaç ve anlaşmalarını taşımasına rağmen, gizli akitte kanunun aradığı şekle uyulmamıştır. Bu sebeple gizli akit hükümsüz sayılacak mıdır, yoksa görünürdeki akdin şekli, gizli akdin şekilsizlik nedeniyle butlanını önleyebilecek midir?

İsviçre Federal Mahkemesi’nin kökleşmiş içtihadı “görünen akdin muvazaa sebebiyle, gizli akdin de şekilsizlik nedeniyle batıl sayılması” tarzında olup İMK m.975 (MK m.933) gereğince tapudaki tescilin terkini gerektiğini ifade etmiş ve 07.10.1953 tarih ve 8/7 sayılı İBK’dan sonra, Türk Yargıtay’ı da açıkça bu çözüm yoluna katılmıştır.[9]

Paydaşların açabileceği önalım davasından kurtulmak için, tapudaki pay satış işleminin, bağış gibi gösterilmesi; muris muvazaasının yokluk ya da kesin hükümsüzlük (BK m. 27) yaptırımından kurtulmak için bağış işleminin, satış gibi gösterilmesi, nispi (nitelikli) muvazaanın, en tipik ve en yaygın örnekleridir.

3-Muris Muvazaası :

BK m.18 (TBK m.19)’da genel olarak muvazaayı düzenleyen bir hüküm bulunmakta ise de, yasalarımızda ayrıca düzenlenmeyen “muris muvazaası” Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun, 01.04.1974 gün ve ½ sayılı kararının sonuç kısmında şu şekilde özetlenmiştir:

“Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında, tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklaması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın, miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların görünürdeki satış sözleşmesinin BK. m.18’e dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için söz konusu olan MK. m.507 ve 603.ün sağladığı haklara etkili olmayacağı…”[10]

Bu İBK’nın içeriğinden; miras bırakan sağlığında tapuya kayıtlı olan taşınmazını; mirasçılarından (terekesinden) mal kaçırmak amacıyla, görünüşte satış, gerçekte ise onun altına gizlenen (maskelenen) bağış sözleşmesi yapmak suretiyle, muvazaalı olarak tapuda herhangi bir kişiye temlik etmesinin mutlak değil de, nisbi/nitelikli karakterde bir muvazaa olduğu kolayca anlaşılmaktadır.

Uygulamada ve öğretide “muris muvazaası” olarak isimlendirilen muvazaa türünün, Türk Hukuku’nda büyük yeri ve önemi vardır. Muvazaa davalarının büyük bölümü muris muvazaasına ilişkin bulunmaktadır.[11]

Muris muvazaasının önemli bir bölümü tapulu taşınmazların devrine ilişkindir. Tapulu taşınmazların muvazaalı temliklerinde, yani mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla aslında bağışlandığı halde, tapuda düzenlenen resmi sözleşmede satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi gibi gösterilmesi halinde, görünüşteki resmi sözleşme, tarafların iradelerine uygun olmadığından (muvazaalı bulunduğundan), gizli bağış sözleşmesi de şekil koşullarını taşımadığından geçersiz sayılmaktadır.[12]

01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK, muris muvazaasını düzenlerken, diğer danışıklı (muvazaalı) işlemler gibi, miras bırakanın danışıklı işlemlerinin de mutlak butlanla batıl olduğunu; tescilin hukuksal nedenini oluşturan işlemin batıl olmasının tescili yolsuz duruma getireceğini, dolayısıyla miras bırakanın danışıklı işlemle devrettiği taşınmazın, henüz sağlığındayken malvarlığında yer aldığı gibi, ölümünden sonra da terekesinde yer alacağını hareket noktası olarak kabul etmektedir .…

Yine karara göre, saklı paylı olsun veya olmasın, miras ortaklığına dahil tek bir mirasçının dahi kendi payı ile sınırlı olarak miras bırakanca yapılmış sağlar arası işlemin danışıklı olduğunu; görünürdeki satışın ardında bir bağışlamanın gizlenmesi söz konusu olduğundan, gizli işlem prensip olarak geçerli sayılsa bile olayda, tapuda kayıtlı bir taşınmaz bağışlaması söz konusu olduğundan, bu karardan yaklaşık 20 yıl önce kabul edilmiş olunan Yargıtay’ın 07.10.1953 gün ve 8/7 sayılı bir başka İBK’sı doğrultusunda resmi şekle uyulmamış olması nedeniyle bağışlamanın da batıl olduğunu ileri sürebilmesi sağlanmıştır. 1974 tarihli İBK’nın değiştirilmesi önerisi de, 16.03.1990 tarihli İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun kararıyla reddedilmiştir.[13]

Muris Muvazaasının Hukuki Niteliği :

Miras, Borçlar ve Eşya Hukuku dallarını hep birlikte ilgilendirmesi muris muvazaasının çok yönlü hukuki bir kavram olduğunu göstermektedir.

-Miras bırakanın, sağlar arası bir sözleşmeyle, mirasçılarını miras haklarından mahrum bırakma (uygulamadaki ifadeyle mirasçılardan mal kaçırma) amacı taşıması ve vefatından sonra da, mirasçıların miras haklarına kavuşabilmek için, murisle muvazaalı sözleşme yapan kişiye karşı dava açabilmeleri bakımından “miras hukukunu” (TMK m. 575, 599),

-Miras bırakanın tapulu taşınmazını görünüşte satış ve onun altına gizlediği bağış olmak üzere, iki ayrı sözleşme ile temlik etmesi, bunlardan ilkinin gerçek iradelerine uymadığı için muvazaa (TBK m.19), ikincisinin ise resmi şekle uymaması sebebiyle (TBK m.12/2) geçersizliği sonucu, her iki sözleşmenin de kesin hükümsüzlük (TBK m.27) yaptırımına tabi oluşu nedeniyle “borçlar (sözleşmeler) hukukunu”[14] (TBK m. 1-48 ve m. 237 vd)

-Miras bırakanın, tapulu taşınmazını mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla, muvazaalı biçimde, üçüncü kişiye görünüşte satış, gerçekte bağış yoluyla tapuda temlik etmesinin “yolsuz tescil” oluşturması (TMK m. 1024/2) ve miras (ayni) hakkı zedelenen mirasçının, “tapu kaydının düzeltilmesi” (TMK m. 705/f2; 1025/1) şeklinde açacağı “ayni dava” ile ayni hakkını tespit ettirmesi yönünden de eşya hukukunu ilgilendirmektedir.[15]

5-Muris Muvazaasının Unsurları :

YG HGK 16.06.2010 ta. 2010/1-295 E, 2010/333 K. sayılı kararında, muris muvazaasının diğer nisbi muvazaalar gibi 4 unsurdan oluştuğu şu şekilde ifade edilmiştir.

5.1- Görünüşteki sözleşme : Miras bırakanın, mirasçısından mal kaçırma, onların bu yönde yapacakları itirazları, açacakları davaları önlemek, başka bir anlatımla onları aldatmak için karşı taraf ile anlaşarak gerçek iradesine uygun düşmeyecek ve hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacak biçimde düzenlediği sözleşmeye görünüşteki sözleşme denir.

5.2- Üçüncü şahısları (mirasçıları) aldatmak amacı :[16]Muris muvazaasında aldatmak isteyen, (muvazaalı işlem yapan) miras bırakan, aldatılmak istenen ise mirasçıdır. Oysa muris muvazaası dışında kalan mutlak ve nispi muvazaalarda aldatılmak istenen 3. kişinin mirasçı olması şart değildir. Miras bırakan sağlığında, mallarını mirasçılar arasında makul ölçüler içerisinde, dengeli bir biçimde paylaştırmışsa, artık mirasçıdan mal kaçırmak, onları aldatmak kastı ve iradesi bulunmadığından, muris muvazaasından söz edilemez. Miras bırakan sadece mirasçılarından birine veya bir kaçına pay vermişse veya paylaştırmada makul ve hoşgörü sınırlarını aşan bir dengesizlik bulunuyorsa, paylaştırma değil, mirasçıdan mal kaçırma amacı üstün tutulmuş sayılacağından aldatma unsuru teşekkül eder. [17]

5.3- Tarafların beyanları ile iradeleri arasında isteyerek meydana getirdikleri uyumsuzluğu açıklayan muvazaa anlaşması : Bu anlaşma, miras bırakan ile karşı taraf arasında görünüşte yapılan sözleşmenin niteliğini değiştiren sözleşme olup hiçbir şekil koşuluna bağlı değildir. Yazılı yapıldığı gibi, çok kez de sözlü yapılabilmektedir. Uygulamada muvazaa anlaşmasının çok zaman gizli sözleşme ile bir arada, hatta onunla iç içe yapıldığı görülmektedir. Gerek taraf gerekse muris muvazaasında, muvazaa anlaşmasının varlığı muvazaanın oluşması için şarttır.

5.4- Gizli sözleşme : Muris muvazaasının son unsuru, tüm nispi muvazaalarda olduğu gibi gizli sözleşmedir. Miras bırakan malını bağış yoluyla devretmek istemekte, ne var ki bu sözleşmeyi gerçek iradesine uygun olmayan satış sözleşmesinin arkasına gizlemektedir.[18]

Yukarıda yer alan unsurların içindeki “görünüşteki sözleşme” ve “gizli sözleşme” dışındaki “muvazaa anlaşmasını” 3. sözleşme olarak niteleyen görüşler de bulunmaktadır. [19]

6-Resmi şekil :

BK’da resmi şeklin tanımı yapılmış değildir. Buna karşın hangi hukuki işlemlerin resmi şekilde yapılması gerektiği ilgili kanun maddelerinde belirtilmiştir. Kanunlarda bazı hukuki işlemlerin yapılması için öngörülen şekil kuralına devletin yetkili makamının katılması veya refakatı öngörülmüştür. Kanunun verdiği yetkiye dayanarak devletin görevlendirdiği kişinin hukuki işlem ve sözleşmeleri yine kanunun öngördüğü şekil ve şartlara uyarak yapmasına “resmi şekil” denir. Örneğin, bazı sözleşmelerin yapılmasına sulh hâkiminin, tapu memurunun, evlendirme memurunun veya noterin katılması gerekir. BK m.213’e göre, “taşınmaz satımı muteber olmak için resmi senede raptedilmek şarttır.” Adi yazılı şekilden farklı olarak, resmi yazılı şekilde her iki tarafın da imzası bulunmalıdır. Resmi şeklin amacı hukuki işleme taraf olanların iradelerini tam ve doğru olarak resmi memur önünde beyan etmelerini sağlamaktır. Resmi şekilde, memur, taraflara hukuki işlemin önemi, anlamı ve mahiyeti hakkında ayrıntılı bilgi verdiğinden, resmi şekil onları aceleci ve sağlıksız kararlara karşı korur. Tapu Kanunu m.26’ya göre taşınmazların aynını ilgilendiren her türlü hukuki işlemler resmi şekilde, tapu sicil müdürü veya memuru huzurunda yapılmalıdır. [20]

07.10.1953 tarih ve 8/7 sayılı YG. İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında : “…MK m.634 (TMK m.706) taşınmaz mülkiyetini nakledecek akitlerin resmi şekilde yapılmasını amirdir. Bununla hakiki iradelerinin tam olarak birleştiğinin, akitlerin yetkili memur huzurunda beyan etmeleri kast olunmuştur. Memur huzurunda satış akdi hakkında iradelerinin birleştiğini taraflar beyan etseler ve fakat gerçek iradelerinin akit yaparken hibe olduğu sabit olsa, satış akdi batıl olur, ancak yerine hibe akdi kaim olmaz; çünkü memur huzurunda hibe hakkında tarafların iradeleri birleşmemiştir.

Bu halde tapu kaydı önceki haline döndürülmekle yetinilir. Müşteri vaziyetinde bulunan şahsa, hibe sebebiyle mülkiyet intikal etmiş olmaz denilmiştir.”

Resmi şekil : İki biçimde karşımıza çıkar, biri resmi makamın yalnız imzayı onaması (tasdiki) ile oluşan resmi şekildir. İkincisi ve asıl önemlisi ise senedin doğrudan doğruya resmi makamca (Noter, yargıç veya tapu memuru tarafından) düzenlenmesi ile oluşan resmi şekildir. (Noterlik K. 60 ; Tapu K. 26 ; MK 532) Şekil gereğine uymamanın yaptırımı kesin hükümsüzlük; butlandır. [21]

7-Kollusion/Hileli Anlaşma :

Şunu da önemle belirtelim ki YG HGK ‘da 06.11.1996 gün, 596/737 sayılı kararında tapuda bağışın satış gibi gösterilmesi yönündeki miras bırakanın danışıklı (muvazaalı) işlemini, öğretide “kollusion” denilen hileli anlaşma olduğu yönündeki görüşümüzü de kabul etmiştir ki, bunun zorunlu sonucunu, gizli bağışlamanın, Borçlar Yasası m.19/20 uyarınca ahlaka aykırılıktan dolayı da batıl olduğudur.

HGK kararında, kitaplarımızdaki Latince bir hukuksal özdeyişe de yer verilerek, bütün hukuk sistemlerinin benimsediği temel ilke uyarınca “hiç kimsenin kendi yaptığı hileli anlaşmadan kendisi için bir hak çıkaramayacağı gerçeği” de vurgulanmıştır : “01.04.1974 tarih ½ sayılı Yargıtay İBK uygulamasını zorunlu kılan işlemlerde miras bırakanla gerçekte kendisine bağış yapılan kişi, öğretide kollusion denilen hileli anlaşma yoluna başvurmakta, bağışı satış gibi göstermektedirler. Bütün hukuk sistemlerinin benimsediği temel ilke uyarınca hiç kimse kendi yaptığı hileli anlaşmadan ve haksızlıktan kısmen de olsa kendisine çıkar sağlayamaz (Nullus comadum capere potest ex sua injuria propria).[22] - [23]

İki veya daha fazla tarafın, 3. kişi veya kişiler aleyhine sonuç verecek bir işlemi gerçekleştirme (onları aldatma) konusunda anlaşmaları hileli (dolanlı) anlaşma (itilaf) olarak tanımlanmaktadır. Bu kavramı ifade etmek üzere Almanya, Fransa, İngiltere ve İtalya’da gerek gündelik dilde, gerek hukuk dilinde başlıca iki kelime kullanılmaktadır: “Fraude – Collusion” 01.04.1974 tarihli birleştirme kararı hileli anlaşma temeline değil, tapuya kayıtlı taşınmazla ilgili gizli sözleşmenin biçim koşulundan yoksun olması esasına dayanır. ..Sözleşme taşınmazlarla ilgili olur da taraflar yanılarak veya fazla harç ödememek veya vergi uygulaması bakımından sakıncalı duruma düşmemek ..için tapu sicil dairesinde bağış yerine satış sözcüğünü kullandı diye, sadece bu durumda hileli anlaşma, ahlak ve adaba aykırılık, düzenbazlık vardır sonucuna varmak açık bir çelişkidir.[24]

Sungurbey, murisin gayrimenkulünü, mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla, tapuda satış gibi gösterip gerçekte aktin karşı tarafına bağışlamasını, hem muvazaa/resmi şekil eksikliği ve hem de ahlaka aykırılık hukuki sebepleri nedeniyle geçersiz olduğunu dile getirirken, Karayalçın, bunlardan sadece ilkine itibar edilebileceğini söylemektedir.

Uygulamada sıkça karşılaşıldığı gibi, muris herhangi bir taşınmazını çocuklarından veya torunlarından birine bağışlamak istediğinde, tapu işlemini yürütmekle görevlendirdiği kişi, murisi ; “taşınmazın satış yoluyla devrinin, bağışa oranla daha az masraflı olacağını” söylemek suretiyle ikna ettiğinde, temlik tapuda satış suretiyle yapılmakta ve bu durumda miras bırakanın mirasçılarından mal kaçırma kastı bulunmamaktadır. Ne var ki tapuda yapılan satış işleminden yıllar sonra muris vefat ettiğinde, murisin gerçek iradesinin, satış değil de bağış olduğu ve murisin tapu işlemini üstlenen kişi tarafından yanıltıldığını, davalının ispat etmesi oldukça zordur. Üstelik yine temlik giderlerini azaltmak amacıyla satım bedelinin tapuda asgari emlak beyan değeri esas alınarak çok düşük gösterilmesi de, davalının aleyhine bir muvazaa karinesi yaratacaktır. Yine bu ihtimalde Karayalçın’ın altını çizerek vurguladığı gibi, murisin ne mal kaçırma kastı, ne de hileli anlaşması vardır. [25] - [26]

8- Hükümsüzlük :

Medeni Hukukun yaptırımları olarak en başta akla gelenler “tazminat” ile “hükümsüzlük” türündeki yara sarıcı, onarıcı yaptırımlardır. Sona bırakılmaları önemlerinden ötürüdür. Tazminat zararın giderilmesi demektir. Ayni [27] ve nakdi, maddi ve manevi tazminat biçimlerinde belirebilir. (MK 25) Hükümsüzlük, tazminattan çok daha zor kavranabilir bir yaptırımdır. Ama her ikisi de hukuki eksikliği ya da aksaklığı giderip kapatır (telafi eder). Tazminat sorumlu kişinin zararı gidermesini sağlamakta, hükümsüzlük de eksik veya aksak işlemi ortadan kaldırmakla, eski duruma dönmeyi gerçekleştirir (restitutio in integrum)…..

Sağaltıcı onarıcı yaptırımlar arasında “hükümsüzlükler” medeni hukukta ve borçlar hukukunda özel bir yer tutarlar, özel bir önem taşırlar. Hekim için tanı konacak hastalığı bulmak ne denli önemliyse, hâkim için de tanı konacak hükümsüzlüğü bulmak o denli önemlidir. [28]

Butlan : Kesin hükümsüzlük, çürüklük anlamına gelir. MK 145’in söylemini izleyenler butlana bir de “mutlak” sıfatı eklerler. Hukuki işlemin kurucu öğelerinin mevcut olması, ama bunların geçerlilik gereklerine, genel olarak kamu yararını ve ağırlıklı kişisel çıkarları gözeten buyurucu kurallara, özel olarak, ehliyet, hukuka, ahlaka ve şekle uygunluk gereklerine ters düşmesi yüzünden, işlemin, hem bu işleme katılan taraflar, hem de işlem katılan yabancı kişiler indinde kendiliğinden ve baştan etkisiz sayılması demektir. Her ilgili bu kesin hükümsüzlüğü süresiz olarak ileri sürebilir. Aslında butlanın özel olarak ileri sürülmesi bile gerekmez. Yargıç bir uyuşmazlık sırasında önüne getirilen dava malzemesinden butlan nedeninin ayırdına varırsa, bunu görevinden ötürü (re’sen) dikkate alır. Ayırt etme gücünden yoksunluk, şekle aykırılık, hukuka ve ahlaka aykırılık ile, muvazaa (danışıklılık) butlana yol açan nedenlerdendir. Bu radikal ve otomatik yaptırımın yokluktan ayırımı yok gibidir. Muvazaada yaptırım butlandır. Ne beyan bilinci vardır ne de korunacak güven! (BK 18/I) Doğaldır ki nitelikli muvazaada, batıl sayılan görünüşteki işlem örtüsünün altında yatan gizli işlem, ayrı ve özel bir hükümsüzlük nedeni bulunmadıkça geçerli sayılır.[29] - [30]

9- Yolsuz Tescil :

9.1 -Tashih davası ikamesinin en esaslı objektif şartı, tapu kütüğü ile gerçek hak durumu arasında bir tezatın, uyuşmazlığın bulunmasıdır.

MK m. 932 f.2’ye göre hukuki sebep olmaksızın veya bağlamayan bir hukuki muameleye dayanarak yapılan tesciller yolsuzdur…. Yolsuz tescili mevcut olan bir ayni hakka aykırı olan tescil diye tarif edebiliriz.

MK m. 933’ten doğan dava, tapu kütüğünün tashihi davasıdır. Bu dava ile yolsuz tapu kütüğü tashih edilmekte, düzeltilmektedir. Yolsuz tescil davası kütük ile maddi hak arasındaki mevcut ahenksizliği giderir. Tashih davasının ayni bir dava olduğunda hiçbir şüphe ve tereddüt yoktur…

MK m. 642/1’den doğan dava ayni bir dava olmayıp bilakis şahsi bir davadır. Yani bu dava ile bir yeni hak ileri sürülmeyip aksine malikten, mülkiyetin intikalini talebe hak veren ve şahsi borç doğuran bir anlaşmanın aynen ifası dava edilmektedir. 642/1’den doğan dava esasta bir eda davası vasfını haiz olmakla beraber, mahkemece verilen hüküm inşai bir mahiyet arz eder. [31]

9.2 -Tasarruf işleminin kendisine temel oluşturan borçlandırıcı işlemin (sebebin) geçerliliğine bağlı olup olmaması değişik sonuçlar doğurur. Tasarruf işlemi sebebe bağlı (illi) ise temelini oluşturan borçlandırıcı işlemin hükümsüzlüğü, tasarruf işlemini de hükümsüz kılar. Borçlandırıcı işlemin geçersizliği tasarruf işlemine de bulaşır. Deyim yerindeyse sebebin geçersizliği sonucu da geçersiz kılar. Taşınmaz mülkiyetinin devri sebebe bağlıdır. (MK m. 706, 1015) Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sebeplerden bir tanesi satım sözleşmesidir. Taşınmaz satımı sözleşmesinin geçerliliği resmi şekilde yapılmasına bağlıdır (BK m. 234/1, TK m. 26). Satım sözleşmesi Kanunda öngörülen şekilde yapılmadığında tasarruf işlemi niteliğindeki tescil talebinin ardından yapılan tescil (MK m. 1013/1) yolsuzdur (MK m.1024/2). Adına tescil yapılan kişiye ayni hakkı kazandırmaz. [32]

9.3 -Sebebe bağlılık ilkesine illilik ilkesi de denilmektedir. TMK m.705’de “taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur.” denilmiş, m.1022’de de “ayni haklar, kütüğe tescille doğar; sıralarını ve tarihlerini tescile göre alır.” vurgusu yapılmıştır. Bu hükümlerin ortak düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, mülkiyet hakkı dahil tüm ayni haklar tescil ile doğarlar. Ancak ayni hakkın doğabilmesi için, geçerli bir hukuki sebebe dayanması gerekir. Bu ilke TMK m.1024/2 de “bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur.” biçiminde tanımlanmıştır. Aynı kanun m.1025’te “bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş veya bir tescil yolsuz olarak terkin olunmuş ya da değiştirilmiş ise bu yüzden ayni hakkı zedelenen kimse tapu sicilinin düzeltilmesini dava edebilir.” Tescile esas teşkil eden geçerli bir hukuki sebep yok ise, tapu kütüğüne düşürülen kayda rağmen ayni hak meydana gelmez. Tescil tek başına ayni hakların doğumunu, terkin halinde son bulmasını sağlamaz. Hukuken geçerli bir sonucun doğması için tescil veya terkinin geçerli bir işleme dayanması gerekir. Geçerli bir sebebe dayanmayan tescil, yolsuz bir tescildir.

Hukuki sebebin varlığı ve geçerliliğinin bulunmaması veya sonradan ortadan kalkmış olması, tapu sicilinde hemen gözükmeyebilir. Geçerli hukuki sebebin bulunmaması halinde, gerçek durum ile fiili durum birbirini doğrulamaz. Geçerli sebebin bulunmaması nedeniyle ayni hak meydana gelmez. Terkin için de aynı durum düşünülür. Geçerli sebep olmaksızın yapılan (yolsuz) terkin de, ayni hakkı sona erdirmez. Fiilen varlığını koruyan ayni hakkın sicile yansıtılması düzeltim davası ile sağlanır (YHGK 09.04.1986 T. 1/32 – 387). [33]

9.4 -MK m.933’teki (TMK m.1025) tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının özel bir müdahalenin men’i [34] davası olduğu belirtilmektedir. Burada mülkiyet hakkı, gerçekte hukuki durumla çelişen tapu kütüğündeki tescille ihlal edilmektedir. ..Tapu kütüğünün tashihi davasında yolsuz tescilin düzeltilmesine ilişkin kararla, davacının hakkının varlığı ya da yokluğu tespit edilmektedir. Böylece bu dava bir tespit davası niteliğinde bulunmaktadır. Ancak bu hükümle, lehine hüküm verilen davacı, ayni bir hak kazanamamakta, yalnızca kütük dışında var olan ayni hakkı tespit edilmektedir. Tespit davası sonunda verilen hükümler edim davalarında olduğu gibi icra edilmemekte ve davalıları bir yükümlülük altına sokmamaktadır. Ancak tapu kütüğünün düzeltilmesi konusunda verilen hükümler öteki tespit davalarından ayrılmakta, ve adli olmasa da tapu kütüğü idaresince bir icrayı gerektirmektedirler. Bu bakımdan, dava sonucunda verilen hüküm bir ifa hükmü niteliğinde olmayıp, tespit hükmü niteliğinde olmakla birlikte, diğer tespit hükümlerine oranla ayrı bir özellik taşımaktadırlar. [35]

9.5 -“Yolsuz tescilin düzeltilmesi davasının” daha kolay anlaşılabilmesi için, “tescile zorlama davası” (cebri tescil) ile karşılaştırılması faydalı olacaktır. Tescile zorlama davasında, şahsi hak sahibi, açacağı ifa davasıyla mkını, ayni hakka dönüştürme çabasında olup, yasal dayanağı TMK m.716’dır. Alınacak tescil hükmünün kesinleşmesiyle, davacı (ilamı henüz tapuda infaz ettirmeden) tescilsiz iktisap yoluyla taşınmazın maliki olacaktır (TMK m.705).[36]

Yolsuz tescilin düzeltilmesi davasında ise, davayı açan; şahsi bir hakka değil, ayni hakka sahiptir. Tapu kaydında, diğer bir kişinin kayden malik gözükmesi, davacının ayni hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Tescilin hukuki sebebinin geçersizliğini ileri sürüp ispatlamak suretiyle, tapu kaydını düzelterek ismini tapuya tekrar yazdırmak istemektedir. [37]

9.6 -“Tescile zorlama davası” ve “yolsuz tescilin düzeltilmesi davası”nın, tek üst kavram olarak “tapu iptali ve tescil” adı altında dava konusu edilmesinin, hukuki terminoloji ve farklı hukuki sebepler arasında yaratılan karmaşa yönünden doğurduğu sakıncalar üzerinde ısrarla duran Prof. Dr. Ethem Saba Özmen/Arş. Gör. Gülşah Sinem Aydın şu açıklamalara yer vermiştir.

a) Tescili İsteme (Tescile zorlama; Ferağa icbar) Davası, TMK m.716 :

Bu davada davacı, aynı neticeli talebe konu olan taşınmazda mülkiyet hakkına veya herhangi bir sınırlı ayni hakka sahip değildir. Burada davacı borçlar öğretisi sahasındaki aynen ifa talepli davasında, temelde yatan bir kazandırıcı işleme dayalı olarak sahip olduğu alacak hakkından ötürü, davalıdan tescilin adına yapılmasını istemektedir. Dava, davalı tarafından tescilin iradi olarak gerçekleştirilmemesi sonucu açılmaktadır. Eş deyişle borçlunun ifa etmemesine dayalı oluşan temerrüt (TBK m.125/1) sonucunda, TMK m.716 uyarınca tescili isteme davası açılmaktadır. Bu şekilde borçlar hukuku genel öğretisine göre temerrüdün zorunlu sonucu olan aynen ifa istemi mahkeme önünde davaya dönüşmektedir.

Davaya konu alacak hakkına bağlı karakteristik özellikler :

-Talep nisbi niteliktedir./Zamanaşımına tabidir./Alacak hakkı devredilebilir.

b) Yolsuz Tescilin Düzeltilmesi Davası (TMK m.1025) :

Temelini TMK m.1025 hükmünde bulan bu davada, davacı … ayni hak sahibidir. Tescile zorlama davasında olduğu gibi, davacının dava konusu taşınmaza ilişkin bir alacak hakkı söz konusu değildir. Malvarlığı teorisi uyarınca açıklayacak olursak, davacının malvarlığının aktifinden dava konusu taşınmaza ilişkin ayni hak çıkmış değildir. Bu tür davalarda davacı taşınmazın hala maliki durumundadır ve TMK m.992’ye dayalı ayni hak karinesinden yararlanamıyor olmasının yarattığı sakınca giderilmelidir.

Karakteristik özellikleri : Talep ayni hakka dayanmaktadır. / Talep zamanaşımına – hak düşürücü süreye tabi değildir. / Yolsuz tescilin düzeltilmesi davasının temelinde yatan hakkın devri (temliki) mümkün değildir.

Hukuk disiplini içinde birbirinden tamamen farklı hukuki kurumların aynı terimle adlandırılması hukuki bir garabettir. … Uygulamada farklı davalar olmalarına rağmen yolsuz tescilin düzeltilmesi ile tescili isteme davaları, “tapu iptal davası” adı altında açılmaktadır. Bu yerleşmiş uygulama beraberinde bir çok sıkıntıyı getirmektedir. Oysa TMK’da tapunun iptaline ilişkin bu tabirle kaleme alınmış hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Söz konusu davalar özellikle davaya temel olan hukuki sebep noktasından birbirinden tamamen farklılaşmaktadır. “Tapu iptali davaları” teriminin hukuk yaşamından derhal çıkarılmasını bir zorunluluk olarak görüyoruz.[38]

9.7 -Muvazaa ve Yolsuz Tescile dair iki Yargıtay kararı :

Yanlar, ister salt bir görünüş yaratmak için, ister başka bir sözleşmeyi gizlemek amacıyla sözleşme yapsınlar, görünüşteki sözleşme gerçek iradelerine uymadığından, tabandaki sözleşme de tapulu taşınmazlarda şekil koşullarını taşımadığından geçersizdir. Her ne kadar muvazaayı düzenleyen TBK m.19 ve öteki kanun hükümlerinde muvazaalı sözleşmelerin hüküm ve sonuçları hakkında bir açıklık bulunmamakta ise de; taraflar arasında alacak ve borç ilişkisi doğurmayacağı, muvazaanın varlığının hiçbir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece kendiliğinden (re’sen) göz önünde bulundurulması gerektiği, belirli bir sürenin geçmesi, sebebin ortadan kalkması veya ilgililerin olur (icazet) vermesiyle geçerli hale gelmeyeceği, uygulamada ve bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, muvazaa sebebiyle geçersiz sözleşmeye dayanılarak bir taşınmazın tapuda temliki yapılmışsa bu tescil yolsuz bir tescil hükmündedir. Tapuda yapılan temlik ve tesciller illi işlemler olduğundan tapunun dayanağı sözleşme geçersiz ise tapu kaydının da TMK m.1025’e göre iptali gerekir YG 1 HD. 16.09.2013 gün ve 9200/12595. [39]

Muvazaa nedenine dayalı olarak verilen kararlar yenilik doğurucu (inşai/ihdasi) değil, açıklayıcı[40] (izhârı) nitelik taşırlar. Bu suretle oluşan kararlara konu işlemler yapıldıkları tarihten itibaren butlanla malul olup yapılmamış sayılırlar ve iptal hükmü geriye etkili olarak sonuç doğurur. Öte yandan, muvazaalı işleme taraf olan kişinin iyiniyetli olduğundan söz etme olanağı da yoktur. Tarafı bulunduğu işlem yok hükmünde olup, bu suretle oluşan tescil de yolsuz tescil niteliğindedir. [41]

10- 01.04.1974 gün ve ½ sayılı YG İBK ve onunla bağlantılı olan

diğer İBK Kararları :

a) 07.10.1953 gün ve 8/7 sayılı İBK :

MK m. 634, mülkiyeti nakledecek akitlerin resmi şekilde yapılmasın amirdir. Bununla hakiki iradelerinin tam olarak telahuk ettiğini akitlerin selahiyetli memur huzurunda beyan eylemeleri kast olmuştur. Memur huzurunda bey akdi (satış) hakkında iradelerinin telahuk ettiğini akitler beyan eyleseler ve fakat hakiki kasıtlarının akit yaparken hibe olduğu sabit olsa, bey akdi batıl olur, ama yerine hibe akdi kaim olamaz; çünkü memur huzurunda hibe hakkında tarafların iradeleri telahuk eylememiştir. Bu halde tapu kaydı hali aslisine irca olunmakla iktifa olunur. Müşteri vaziyetinde bulunan şahsa hibe sebebiyle mülkiyet intikal eylemiş olamaz.

b) 01.04.1974 gün ve ½ sayılı kararı sonuç bölümünde;

“Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında, tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklaması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın, miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların görünürdeki satış sözleşmesinin BK. m.18’e dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için söz konusu olan MK. m.507 ve 603.ün sağladığı haklara etkili olmayacağı…” şeklinde özetlenmiştir.

c) 22.05.1987 gün ve 1986/4 1987/5 sayılı YİBK kararı :

Gerçekten tenkis davalarıyla, muvazaaya dayalı iptal davaları; ileri sürülüş biçimleri, hukuksal esaslar, kapsamları ve nihayet başta tenkis davası açan kişinin tasarrufun geçerli bulunduğunu zımnen benimsendiği düşüncesi akla gelebilirse de, kendi yararına bir hukuki sonuç elde etmek isteyen ve kapsamları farklı hukuki sonuçlar doğurabilecek birden fazla dava açma durumunda bulunan bir kimse bu davalardan birinin diğerine tercihen açmaya zorlanamayacağı gibi, Yasaların uygulanmasında, hakların korunması doğrultusunda hareket etme gereği karşısında bu davalardan birini açmakla, açık bir irade beyanı olmadan diğerinden feragat edildiğinin de kabulü uygun bulunmamıştır.

Bu nedenlerle miras bırakanın yaptığı temliki tasarruflardan zarar gören mirasçıların tenkis davasıyla birlikte kademeli olarak veya tenkis davası açtıktan sonra ayrı bir dilekçe ile BK m. 18’e dayalı muvazaa nedeniyle iptal – tescil davası açabileceklerinin kabulü ile içtihat aykırılığının bu şekilde giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. (2/3’ü geçen çoğunlukla)

d) 16.03.1990 gün ve 1989/1 E. 1990/2 K. sayılı YIBK :

01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK…. Toplumun özel koşul ve gereksinimleri dikkate alınarak çıkarılmıştır. Şöyle ki, özellikle küçük kırsal bölgelerde kız çocuklarını mirastan mahrum etmek….. eşin ölümü veya boşanma sebebiyle yeniden evlenen erkek, önceki eşinde olma çocuklarını sonraki eşin etkisiyle mirastan mahrum etmek istediğinde, (miras hakları zedelenen mirasçıları korumak amacıyla çıkarılmıştır.)

Değiştirilmesi istenen 01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK, 07.10.1953 günlü İBK kararının gerekçesinde yer alan hukuki görüşü benimseyerek sonuca gitmiştir. Aynı esaslar daha sonra 22.05.1987 gün ve 4/5 sayılı İBK ile de teyit olunmuştur. Artık uzun yıllar uygulanagelerek toplumun benimseyip davranışlarını ona göre belirlediği kökleşmiş ve yerleşmiş bir düzen oluşmuştur. Bazı münferit olaylarda rahatsızlık doğurduğu benimsense dahi bu denli yerleşip kararlılık kazanan bir İBK’nın değiştirilmesine haklı gösterecek bir neden bulunmamıştır. (2/3’ü geçen çoğunlukla)

e) Bu bentte sıralanan 4 ayrı İBK’dan sonra, 27.03.1957 gün ve 1956/12 – 1957/2 sayılı YİBGK’ya da ayrıca yer verilmelidir.

Müşterek mülkün hissedarı, hissesinin karı ve kocaya, evlada ve yahut akrabaya temlik etmesi halinde şeklen satış akdi bulunsa bile, hakikatte satıştan gayrı miras hukukuna müteferri maksatların veya hibe gibi mülazaların hâkim olduğu ahvalde, medeni kanunun hakiki satışlarda kabul eylediği şufa hakkının cereyan etmeyeceğine 27.03.1957 tarihinde ittifakla karar verilmiştir.

Görüldüğü gibi, miras bırakan bir paylı taşınmazdaki payını, mirasçılarına ileride kendilerine düşecek miras hakları karşılığında ya da mirasçıları dışında kalan daha uzak akrabalarına, hibe amacıyla; tapuda görünüşte satış, gerçekte ise bağış yoluyla temlik ederse, 27.03.1957 günlü İBK’da, bu temlik işleminin gerçek bir satış olmadığı ve o nedenle, taşınmazın diğer paydaşlarının önalım haklarını kullanamayacağı sonucuna varılmıştır.

27.03.1957 günlü İBK ile 01.04.1974 tarihli İBK’yı unsurları itibariyle karşılaştırdığımızda; ilk 3 unsurunun (tapudaki işlemin görünüşte satış, gerçekte bağış ve satış işleminin hüküm ifade etmemesi yönünden taraflar arasında muvazaa anlaşmasının bulunması) aynı olduğu, ne var ki “mirasçılardan mal kaçırma” unsurunun 27.03.1957 tarihli İBK’da bulunmadığı gözlenmektedir. [42]

Miras bırakan, paylı taşınmazdaki payını görünüşte satış fakat gerçekte bağış amacıyla, mirasçısına ya da akrabasına, mirasçılarından mal kaçırma kastıyla ve muvazaalı olarak tapuda temlik ettiği takdirde; vefatından sonra, mirasçıları bu 4 unsuru her türlü delille ispatlamak koşuluyla, “tapu sicilinin düzeltilmesi” davası açabileceklerdir. Ne var ki; “pay satışının noterden tebliğinden itibaren 3 ay, tebligat yapılmadığında pay satış tarihinden itibaren 2 yıl” içinde, taşınmazın diğer paydaşları, pay alıcısına karşı “önalım davası” açtıklarında; miras bırakanın pay satışındaki amacının “mirasçılarına miras haklarını vermek” olduğu saptanarak, önalım davası 27.03.1957 tarihli İBK’ya göre red olduktan sonra mirasçıların açacağı “tapu sicilinin düzeltilmesi” davasında, murisin maksadının mirasçılarından mal kaçırmak olduğunun ileri sürülmesi ve ispatında büyük zorluklar yaşanacaktır.

11- Muvazaa ve Hile:

Muvazaada da hileli bir davranışın bulunduğu muhakkaktır. BK m.18/1’de tarafların sözleşmenin gerçek niteliğini gizleme niyetinden söz edilmektedir. Gizleme niyeti, ancak 3. kişilerin aldatılması yoluyla gerçekleşebileceğinden, aldatma kastı muvazaanın içeriğine dahildir. Sözleşmeyi iptal hakkı veren hilede de, aldatma kastı mutlaka bulunması gereken bir unsurdur. Yalnız muvazaadaki bu aldatıcı davranışın amacı, sözleşmenin karşı tarafını, sözleşme kurmaya yöneltmek değil, 3. kişiler nezdinde yanlış bir tasavvurun oluşmasını sağlamaktır. Sözleşme kurulurken taraflar 3. kişileri aldatmak amacıyla, kurulan sözleşmenin hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaması konusunda anlaşmaktadırlar. Yani sözleşmeyi iptal hakkı veren hile, taraflardan birince gerçekleştirildiği halde, hileli davranış muvazaada her iki tarafın birlikte karar vermeleri sonucunda gerçekleşmekte, iradeler ile beyanlar arasında kasten uyumsuzluk yaratılmaktadır. [43]

Diğer tarafı sözleşme yapmaya sevk etmek amacıyla yapılan hile, aldatılan tarafa sözleşmeyi iptal hakkı verirken, muvazaalı işlem (mutlak muvazaada yapılan işlem, nisbi muvazaada görünürdeki işlem) tarafların gerçek iradelerine uygun olmadığı için baştan itibaren geçersizdir; butlanla batıldır ve hüküm ve sonuç doğurmaz. [44]

12- Karma Bağış ve Muvazaa :

Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, sözleşmenin kurulması sırasında taraflardan birinin ediminin, sadece bir kısmı için karşılık (ivaz) belirlenmekte, diğer kısmının ise bilinçli olarak karşılıksız (ivazsız) kalması sağlanmaktadır. Örneğin sözleşmenin kurulduğu anda değeri 500.000,00 TL olan bir malın, bilinerek 150.000,00 TL’ye satılmasında durum böyledir. Görülüyor ki, burada ivaz ve karşı ivaz arasında bir dengesizlik mevcuttur ve ivazlar arasındaki 350.000,00 TL bin TL fark karşı tarafa bağışlanmış gibi bir durum ortaya çıkmaktadır. Kazandırma yapan tarafın verdiği edimin karşı edimle karşılanmayan, onun dışında kalan bölümü bağışlamadır ve böyle bir işlemi karma bağışlama olarak nitelendirebiliriz. .. Yargıtay, muvazaa sebebine dayalı olarak açılmış bulunan tapu iptali ve tescil davalarında da edimler arasındaki aşırı nispetsizliği, muvazaanın karinesi olarak değerlendirmektedir. [45]

Karma bağışlama olarak nitelendirilen işlemler, tarafların gerçek iradelerine tamamen uyan beyanlarda bulunmalarının sonucu meydana gelen ciddi işlemlerdir. Örtülü bağışlama olarak nitelendirilen işlemlerde ise taraflar bilerek (isteyerek) iradeleri ile, açıklamaları (beyanları) arasında uygunsuzluk yaratmaktadırlar. Buna rağmen doktrinde olsun uygulamada olsun karma bağışlama ve örtülü bağışlama kavramlarının zaman zaman birbirine karıştırıldıklarını gözlemlemekteyiz. ..Burada karşımıza, önemi küçümsenmeyecek bir sorun çıkmaktadır: Şöyle ki, miras bırakan sağlığında bir malını satmıştır. Ne var ki satış sözleşmesinde öngörülen bedel ile nesnenin gerçek değeri arasında önemli (fahiş) fark vardır. Bu noktada karma bağışlama ve örtülü bağışlama kavramlarının birbirine en sık karıştığı bir durumla karşı karşıya kalıyoruz: Miras bırakanın işlemi muvazaalı olabilir, yani düşük bedelli satış sırf görünüşte bir işlem olup, bunun arkasında tarafların gerçek iradelerine uyan bir bağışlamanın bulunduğu savunulabilir. Bunun aksine düşük bedelli fakat ciddi olarak gerçekleştirilen satışın aradaki fark açısından karşılıksız bir kazandırma oluşturduğu (karma bağış) da savunulabilir. Dikkat edilirse böyle bir durumda satış işleminin hem “danışıklı” hem “ciddi” olması düşünülemeyeceğinden, somut olayın özelliklerini göz önünde bulundurarak bir saptamada bulunmak gerekecektir. [46]

Taraflar mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla aralarında karma bir biçimde de olsa yaptıkları hibe sözleşmesini tapu memuru huzurunda satım şeklinde göstermişlerdir. Bu konuda genel ilkeye göre satım akdi muvazaa, karma hibe de şekil eksikliği sebebiyle geçersizdir. Davalının ise ödemiş bulunduğu bedel hakkında borçlar hukukunun genel hükümlerine göre işlem yapılacaktır.[47]

Bu görüşe göre, muris 90.000,00 TL’lik bir taşınmazını, 30.000,00 TL bedel almak, 60.000,00 TL’lik kısmını da bağışlamak suretiyle, taşınmazın 2/3’ünü mirasçılarından kaçırdığında, tapuda yapılan satış işlemi muvazaa, onun altına gizlenen bağış işlemi de resmi şekil koşullarına uyulmadığından geçersiz olacak ve mirasçılar; tapu sicilinin düzeltilmesi davasını açarak taşınmazın tamamı üzerinden, miras haklarına kavuşacaklardır. Murisle sözleşme yapan davalı da, murise ödediği 30.000,00 TL’yi, mirasçıların müteselsil sorumluluğu çerçevesinde, hangisinde bulursa geriye alabilecektir.

Oysa ki, yukarıda verilen misalde, murisin taşınmazın 1/3’ünün değeri olan 30.000,00 TL satış bedelini karşı taraftan tahsil ettiği ve tapudaki işlemi de satış şeklinde gösterdiği dikkate alındığında, taşınmazın 1/3’ünün satışı, muvazaa nedeniyle geçersiz sayılmamalıdır. Diğer anlatımla taşınmazın 2/3’ü gerçekte bağışlanmış, fakat tapuda satış gösterilerek, yolsuz tescil taşınmazın tamamında değil, sadece 2/3’ünde oluşmuştur. O halde mirasçılar, açacakları tapu sicilinin düzeltilmesi davasında, sadece taşınmazın 2/3’ünün temlikinin geçersiz olduğunu ileri sürebilecekler ve diğer 1/3 pay ise muris ile sözleşme yapan kişinin üzerinde kalacak, böylece ödediği 30.000,00 TL’nin mirasçılardan geri istenmesine de gerek kalmayacaktır.

13- Muris Muvazaası ve Önalım :

Muris bir paylı taşınmazdaki payını; gerçekte hibe, görünüşte ise satım yoluyla ve muvazaalı olarak tapuda temlik ettiğinde, pay alıcısının iki ayrı davaya muhatap olması söz konusudur.

13.1- Bunlardan ilki, yasal önalım davasıdır. (TMK m. 732 – 736)[48]

Muristen muvazaalı biçimde pay satın alan davalı aleyhine –en geç iki yıllık hak düşürücü sürede- açılacak olan önalım davasında, resmi senette yazılı olan satım akdinin, gerçekte bağış olduğunu ve bu nedenle önalım hakkının kullanılmayacağı yolunda yapacağı savunma dinlenmez. Zira hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak hak ileri süremez. Bunun tek istisnası 27.03.1957 gün 12/2 sayılı İBK’da belirtilen durumdur.[49]

13. 2- İkincisine gelince; miras bırakanın ölümünden sonra, saklı pay sahibi olsun olmasın tüm mirasçıların, herhangi bir hak düşürücü süre ve zaman aşımına tabi olmaksızın, 01.04.1974 tarih ve ½ sayılı İBK’ya tutunarak, TMK m. 1025’e göre açabilecekleri yolsuz tescilin düzeltilmesi davasıdır.

13.3- Davacı 07.01.1994 tarihinde açtığı davada, şufalı payın ilişkin olduğu taşınmazda ¼ pay sahibi olduğunu, davalıya satış suretiyle, 13.12.1992 tarihinde geçen pay için şufa hakkını kullandığını iddia ile bu davayı açmıştır. Davalı; davacının şufalı taşınmazda pay sahibi olmadığını, ¼ payın davacıya değil Mustafa’ya ait olduğunu, o payın sonradan tapu iptali ve tescil kararıyla davacıya geçişinin bu davadan sonra kesinleşen hükümle olduğunu, davacının dava hakkından söz edilemeyeceğini savunmuş, mahkeme de “savunmaya itibar ederek, davacının pay sahibi olmasının, bu davadan sonra kesinleşmiş hükümle olduğunu, dava tarihi itibariyle şufa hakkı bulunmadığını” kabul ederek davayı reddetmiştir. Muris muvazaası iddiası ile açılan davalar sonunda verilen hükümler; yenilik doğurucu, yaratıcı ya da değiştirici hükümler olmayıp, muvazaalı işlemden önceki hukuksal durum ve hakları belirleyici niteliktedir.

Muris muvazaası konulu davayı açan, bu konuda lehine verilen hükmün kesinleşmesi ile değil, murisin vefatı tarihinde ¼ paya sahip olmuştur ve bunun sonucu olarak davalıya yapılan satıştan ve şufa davası açılmasından önce taşınmazın paydaşı olduğunun kabulü icap eder. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır. (YG 6 HD. 21.02.1995 gün ve 94/13298 E. 95/1943 K. sayılı kararı)

Yukarıdaki karar metninden anlaşıldığı gibi, davacı yasal önalım davasını açtığı tarihte, tapuda adına kayıtlı bir payı bulunmamaktadır. Ne var ki, paydaşlardan Mustafa aleyhine, daha önceki tarihte, muris muvazaasına dayalı olarak, TMK m. 1025’e göre açtığı bir “tapu kaydının düzeltilmesi” davası mevcuttur ve önalım davası devam ederken, düzeltim davasında lehine hüküm alıp kesinleştirerek, murisi ile muvazaalı işlem yapan Mustafa’nın taşınmazdaki ¼ payının, gerçekte kendine ait olduğunu ve bu payın, murisinin vefatı tarihinde miras yoluyla kendine geçtiğini ispatlamıştır.

Mirasçı, muris muvazaasına dayalı olarak açtığı davada (TMK m.716’daki tescile zorlama davasından farklı olarak) lehine alacağı hükmün kesinleşmesi anında değil, murisin vefat ettiği tarihte taşınmaza malik olduğu verilen hükümle tespit edilmektedir. O nedenle muris muvazaasına dayalı olan tapu sicilinin düzeltilmesi davası devam ederken, önalım davasını açabileceğinin kabul edilmesi doğru bir çözümdür.

13.4 -Yasal önalım hakkı paylı mülkiyete tabi taşınmazlarda kullanılabilir. Taşınmazın paylı durumu herhangi bir sebeple sona ererse önalım hakkı düşer. Olayımızda miras bırakanın muvazaası nedenine dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil davası sonucu, önalım davasını açan davacının payı kesinleşen hükümle iptal edilerek taşınmazın paylılık durumunun sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davanın reddine karar vermek gerekirken…. (YG 6 HD. 27.01.2004 gün ve 218/358 sayılı kararı)

Bu olayda, paylı bir taşınmazda muristen muvazaalı surette pay satın alan kişi, diğer bir paydaşın yaptığı satış nedeniyle, pay alıcısına karşı önalım davası açmış, ancak bu dava devam ederken, muris muvazaası nedeniyle aleyhine açılan “tapu sicilinin düzeltilmesi” davasını kaybetmiştir. Önalım davasını açan paydaşın, hükmün kesinleşinceye kadar taşınmazdaki paydaşlığının devam etmesi zorunludur. Şayet önalım davası devam ederken; muris muvazaası, ehliyetsizlik, hata (yanılma), hile (aldatma), ikrah (korkutma), gabin (aşırı yararlanma) gibi nedenlerle davacının payı kesinleşen bir hükümle ortadan kalkarsa, (o davaların sonuçlanmasını beklemek zorunda olan) önalım davası, - yukarıdaki Yüksek Mahkeme kararında olduğu gibi-, aktif dava ehliyetinin kalmaması sebebiyle ret olacaktır.

14- Muris Muvazaası ve Kadastro Kanunu m.12/3’teki 10 Yıllık Hak Düşürücü Süre :

3402 sayılı Kadastro Kanunu m.1’e göre kadastronun amacı; memleketin koordinat sistemine dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukuki durumlarını tespit etmek ve bu surette TMK’nun öngördüğü tapu sicilini kurmaktır. Bu amaca ulaşılması, tapulu taşınmazların tapularının yenilenmesini, tapusuz taşınmazların tapuya bağlanmasını gerektirir. Kadastro işlemi sonucu, taşınmaz malların tespit günündeki hukuksal durumunu, yüz ölçümü, türü ve hak sahibi belirlenmiş olur. [50]

3402 sayılı Kadastro Kanunu m.12/3’te, 10 yıllık hak düşürücü süre düzenlenmiştir.

14-1. Murisin kadastro tespitinden s o n r a ölmesi :

67 ve 907 parsel sayılı taşınmazların, miras bırakan tarafından davalılara 14.04.1985 ve 10.10.1985 tarihli akitlerde satış yoluyla intikal ettirildiği, kadastroca bu satışlar dikkate alınmak suretiyle davalılar adına tespit ve tescil edildiği, miras bırakanın ise tespit sonrasında 23.08.2003 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır. 01.04.1974 tarih, ½ sayılı YG İBK ile düzenlenen muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davalarda, dava hakkının miras bırakanın ölümü ile doğacağı benimsenmiştir. Eldeki davada miras bırakan tespit sonrası ölmüştür. Öyle ise bu iki taşınmaz yönünden 3402 sayılı yasanın 12/3’üncü maddesinin uygulama olanağı yoktur. [51]

Kadastro Yasası m.12/3 hükmünde öngörülen hak düşürücü sürenin uygulanmasında murisin ölüm tarihi büyük önem taşır. Anılan yasal düzenlemeye göre, kadastro tespit tutanağında belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak itiraz edilemez ve dava açılamaz. Miras bırakanın ölümü ile tereke mirasçılara intikal eder ve terekenin açılması ile mirasçılar tereke üzerinde hak sahibi olurlar.

Somut olayda miras bırakan kadastro tespitinden sonra öldüğüne göre 3402 sayılı yasa m.12/3’te öngörülen hak düşürücü sürenin uygulanamayacağı tartışmasızdır. Davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi isabetsizdir. [52]

14-2. M u r i s i n kadastro tespitinden ö n c e ölmesi :

Muris muvazaası davasının, zamanaşımı ve hak düşürücü süreye bağlı olmaksızın her zaman açılabileceği kuralının istisnası, miras bırakanın kadastro tespitinden önce ölmesi halidir. Zira TMK m.599’a göre ölüm ile mirasçılar tereke üzerinde hak sahibi olurlar. Ölümün Kadastro tespitinden önce gerçekleşmesi halinde, mirasçılar 3402 sayılı yasa m.12/3’e göre 10 yıllık hak düşürücü süre içinde davalarını açmak zorundadırlar.

Aksi halde dava, hak düşürücü sürenin geçtiğini taraflar ileri sürmese bile, Mahkemece resen dikkate alacağından, esasa girilmeden reddedilecektir.

Muris muvazaasına dayalı davaların, terekeye karşı yapılan haksız fiil niteliğini taşıdığından herhangi bir zamanaşımı veya hak düşürücü süreye tabi olmaksızın her zaman açılabileceği tartışmasızdır. (YG. 1 HD. 10.02.2011 30/1234)

Burada zamanaşımı ve hak düşürücü süreye tabi olmama ile, haksız fiil arasında bir bağlantı kurulmuş gibi bir izlenim edinilmektedir. Belki de haksız fiilin sürekli devam ettiği düşüncesinden hareketle bu sonuca varılmıştır. Oysa ki daha doğru olan; muris muvazaasına dayalı olarak açılan “yolsuz tescilin düzeltilmesi” davalarının, hukuki niteliği itibariyle “ayni dava” olması ve bu tür davaların da, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye tabi olmadan açılabileceğidir.

Kadastro/tapulama yolu ile oluşturulmayan (henüz kadastro geçmeyen bir bölgedeki) tapulu taşınmazların “muvazaalı olarak devri halinde” hak düşürücü süre söz konusu olmaz. [53]

Muris, Kadastro/Tapulama yoluyla oluşturulan bir taşınmazı, tapudan satın almasından sonra, muvazaalı olarak temlik ettiğinde de, doğal olarak KK m.12/3’teki hak düşürücü süre uygulanmayacaktır.

14-3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu m.12/3’teki 10 yıllık hak düşürücü sürenin uygulanarak, muris muvazaası konulu davanın, esasına girişilmeden reddedilmesi için, şu unsurların oluşması zorunludur :

- Murisin henüz kadastro geçmeden; örneğin zilyetlik ya da satın alma yoluyla edindiği tapulu taşınmazını, mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla, tapuda görünüşte satış, gerçekte ise bağış yoluyla muvazaalı sair bir kişiye temlik etmesi,

- Henüz o yerden kadastro geçmeden önce ölmesi,

- Murisin ölümünden sonra, sözü edilen taşınmazın bulunduğu bölgeden kadastro geçerken taşınmazın, murisin sattığı kişi adına tespit ve tescilinin kesinleşmesi,

- Bu kesinleşmeden itibaren 10 yıl geçtikten sonra, muris muvazaası hukuki sebebine dayalı olarak, tapu sicilinin düzeltilmesi davasının açılmış olması gerekmektedir.

Yukarıdaki Yüksek Mahkeme kararlarında belirtildiği gibi, muris kadastro tespitinin kesinleşmesinden önce değil de, daha sonra ölmüş ise, mirasçıların, yolsuz tescili düzeltme davasını açma hakları murisin ölümünden sonra doğacağından, Kadastro Kanunu m.12/3’teki 10 yıllık hak düşürücü süre uygulanmayacak, mirasçılar hak düşürücü süre ya da zaman aşımına tabi olmadan sözü edilen davayı açabileceklerdir.

15 – Muris Muvazaası ve Kadastro Kanunu m. 13/B–a’daki

Muvafakat Beyanı :

Anılan yasa maddesinde, tapuda kayıtlı taşınmaz mala, kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa; kayıt sahibi veya mirasçılarının, kadastro teknisyeni huzurunda muvafakatları halinde, zilyet adına tescilin gerçekleştirileceği ifade edilmiştir.

15.1 - “Tapulama tespiti sırasında tespite muvafakat beyanının bağışı amaçladığı halde, haricen satış gibi bir nedene dayalı olarak verildiğinin belirtilmesinin irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlayabileceğimiz muvazaa ile illetli [54]olduğu düşünülebilirse de, kayıt sahibinin kadastro teknisyeni huzurunda taşınmazın salt zilyedi adına tesciline muvafakatini bildirip beyanını imzalaması bu yerin davalı adına sicile bağlanması ve mülkiyetin zilyede geçtiğinin kabulü için kafidir. Bu hal genel hükümlerin tasfiye yasası olan Tapulama Kanunu’ndan kaynaklanan istisnasıdır. Hal böyle olunca mahkemece çekişmeli taşınmazlara ait davalı üzerine oluşan sicillerin dayanağı bağış akdinin gerekli biçim koşulunu da taşıdığı cihetle geçerli bulunduğu, bu yerlerdeki mülkiyetin davalıya geçtiği gözetilerek ancak saklı pay sahiplerince tenkisinin istenebileceği düşünülmeksizin, yazılı olduğu üzere (01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK’nın olaya uygulanarak) muvazaa davasının kabulü ile, iptale karar verilmesi isabetsizdir.” gerekçesi ile bozulmuş, Mahkeme önceki kararında direnmiştir. HGK direnme kararını, yukarıdaki gerekçeye iştirak ederek bozmuştur. (YG HGK - 02.11.1988 1-453 E. – 861 K.)

(Karşı Oy - Y. İsmet Dimici : Davaya konu işlem, Kadastro ekibi önünde değil de aynı gün Tapu Sicil Müdürlüğü’nde yapılmış olsaydı, olayda muvazaaya dayalı iptal davasının unsurları gerçekleşecek ve davanın kabulüne karar verilecekti. Çünkü, miras bırakanın diğer mirasçılardan mal kaçırma amacıyla gerçekte davalıya bağışladığı taşınmazları ona satmışçasına işlem yaptırdığı, böylece iradesi ile beyanı arasında kasti bir uyumsuzluk yaratarak muvazaaya başvurulduğu açıkça saptanmıştır. Ne var ki, sayın çoğunluk miras bırakanın kayıt malikinin kendisine tanınan yasal imkanı kullandığı ve geçerli bir şekil ile mülkiyet hakkının başkasına devredilmesi sonucunu doğuran işlemi gerçekleştirdiği, buna (geçerli işleme) karşı da ancak tenkis davası yoluyla hak aranabileceği görüşünü benimsemiştir. Oysa tapulama (kadastro) ekibi de, tapu sicil müdürü gibi resmi memur sıfatıyla görev yapar. Öte yandan tapulama tutanağı da tapu sicilinin temelini meydana getiren ve bu niteliği ile sicile güven ilkesinden yararlanan kamusal bir belgedir. O halde bu belge ve özellikle edinme sütununda yazılı bulunan satışa bağlantılı muvafakat bildirimi, ancak bir ivaz karşılığı mülkiyetin aktarılması iradesine resmiyet vermiştir. Satış nedeniyle muvafakat içeren işlemin gizlenen bağışı da kapsadığı kabul edilemez…..)

15.2 - 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun m.32/B ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun m.13/B’de kayıt sahibinin tapulama sırasında kadastro teknisyeni huzurunda taşınmazın zilyedi adına tespit ve tesciline muvafakatını bildirmesi mülkiyetin zilyet adına geçirilip onun adına tapulama tespiti yapılabilmesi için yeterli kabul edilmiştir. Ancak mülkiyetin geçmesi için tespit tutanağının kesinleşmesi gerekir. 01.04.1974 gün ½ sayılı YİBK’da bir kimsenin, mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla gerçekte bağışlamak istediği taşınmazın devrini tapuda satış olarak göstermesini muvazaa olarak tanımlamıştır. Temyize konu davada ise davacıların devrini sağlayacak bir sözleşme mevcut olmayıp, tapu teknisyeni huzurunda tescile muvafakat beyanı vardır. Bu durumda yorum yolu ile İBK’nın uygulama alanının genişletilmesi yerinde değildir. Bu görüş HGK’nın 02.04.1988 gün ve 543/861 sayılı kararında da açıkça vurgulanan ilkeye de tamamen uygundur. (YG HGK 19.06.1996, 1-336 E. – 493 K.) [55]

Karşı oy – Halil KILIÇ : Somut olayda baba, kızlarından mal kaçırmak amacıyla oğullarıyla anlaşmış, taşınmazları gerçekte bağışladığı halde, 1978’de haricen sattığını, kadastro tespitlerinin zilyetleri adına yapılmasına muvafakat ettiğini bildirmiştir. Görüldüğü gibi muris muvazaasının tipik örneği ortaya çıkmıştır. Taraf iradeleri satış doğrultusunda birleşmediği, bağışa yönelik olduğu halde satış olarak ifade edilmiştir. …Davaya konu işlem, kadastro ekibi önünde değil de aynı gün Tapu Sicil Müdürlüğü’nde yapılmış olsaydı olayda muvazaaya dayalı iptal davasının unsurları gerçekleşecek ve davanın kabulüne karar verilecekti. …Kanunları hukukun genel esaslarına göre yorumlamak zorunludur. Resmi memur olan kadastro teknisyenleri huzurunda kayıt maliklerinin verdiği muvafakat, “geçersiz sözleşmeyi muteber kılmıştır” düşüncesi hukukun genel prensiplerine aykırıdır. Kayıt maliklerinin tek taraflı olarak verdiği muvafakat özünde geçersiz olan sözleşmeye sıhhat kazandıramaz. ..KK m.13’ü bu çerçeve içinde mütalaa etmek lazımdır.

15.3- Cem AKBIYIK, “Yargıtay’ın 01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK’nın Kadastro Kanunu m.13/B-a uyarınca yapılan tespitlerde uygulanamayacağı yönündeki görüşünü” 1998 yılında yazdığı makalede, Yargıtay Üyesi Y. İsmet DİMİCİ’nin karşı oyu’na yollama yaparak, şu haklı ve doyurucu gerekçelerle eleştirmiştir.

“KK m.13/B-a’ya göre; Bir taşınmaza tapu kaydında malik gözüken kişi veya mirasçılarından başka biri zilyet bulunuyorsa, kayıt sahibi veya mirasçılarının kadastro teknisyeni önünde, muvafakatları halinde kadastro tespiti zilyet adına yapılacaktır. …(Bu maddeye göre) birlikte aranan iki şart (zilyetlik + muvafakat)’tan birisi olan zilyetlik şartı belirli bir süreye tabi tutulmamıştır. …(Sözü edilen) muvafakat beyanı, satışla bağlantılı olmaksızın kayıt sahibinin bağışlama amacına da dayanabilir ve bu beyan geçerlidir. (Y 1 HD 19.06.1990 t. 3232/8618 ve Y 1 HD 30.04.184 T. 9887/11128) Ancak bir satım sözleşmesine bağlı muvafakat bildiriminin özellikle mirasçılardan mal kaçırma ve mahfuz hisseli mirasçıların saklı payını ihlal etme amacıyla satım perdesi altında, gerçekte bağışlama amacıyla (donandi causa) yapılması durumunda; satış nedeniyle tespite muvafakat içeren işlemin gizlenen bağışlama sözleşmeni de kapsayıp kapsamadığı, bir başka anlatımla tapuda kayıtlı taşınmaz maldaki mülkiyet hakkının bir başkasına devri sonucunu doğuran işlemin geçerli bir biçimde gerçekleşip gerçekleşmediği sorunu karşımıza çıkmaktadır. Derhal belirtelim ki, uygulamada Yargıtay, önüne gelen bu gibi durumlarla ilgili olarak vermiş olduğu kararlarda, muvafakat beyanını şekle bağlı olmaması gerekçesi ile, yalnızca danışıklı (muvazaalı) satışı geçersiz saymış ; gizli sözleşme ile olan bağışlamayı ve buna dayanarak gerçekleştirilen kadastro tespitini ise geçerli saymıştır. (Y. 1 HD 22.11.1984 t. 11652/12356) (Y 1 HD 13.09.1991 t. 8510/9363)

Kadastro (tapulama) tutanağı da tapu sicilinin temelini oluşturan ve bu niteliğiyle sicile güven ilkesinden yararlanan kamusal bir belgedir. O halde bu belge ve özellikle edinme sütununda yazılı bulunan satışa bağlantılı muvafakat bildirimi; ancak bir ivaz karşılığı mülkiyetin aktarılması iradesine resmiyet vermiştir. Satış nedeniyle tespite muvafakat içeren işlemin gizlenen bağışı da kapsadığı kabul edilemez. Başka bir anlatımla, ortada gizlenen bağış iradelerini birleştirmiş bir muvafakat bildirimi yoktur.

Ayrıca, önemle belirtmek gerekir ki kadastro faaliyetlerinde en önemli ilkelerinden birisi ve belki de en önemlisi “doğruyu tespit ilkesi”dir. Bundan maksat şudur: Kadastro tespiti gerçek hak sahibi kim ise onun adına ve gerçek hak durumuna uygun bir şekilde yapılmalıdır. İşte bu nedenle tasfiyeyi amaçlasa da kadastro yasalarının amacı MK’nın öngördüğü gibi tapu sicilini kurmak olduğuna göre (KK m.1); bu tasfiyenin, özellikle tapuda kayıtlı taşınmazlarda muris muvazaası sonucunu doğuran işlemlerde görüldüğü üzere, hukuksal düzene uygun bir doğrultuda yapay aykırılıklar (Tapu müdürlüğünde yapılan işlemler – Kadastro teknisyeni huzurunda yapılan işlemler uygulamasında olduğu gibi) yaratmadan yerine getirilmesi gerekmektedir. İşte tüm bu açıklanan nedenlerden dolayı, “muris muvazaası”na dayalı bulunan 01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK’nın, Kadastro Kanunu m.13/B-a uyarınca yapılan tespitlerde de uygulanması gerektiği sonucuna varılmalıdır.” [56]

15.4- Yukarıda değinilen 1988 ve 1996 yıllarındaki iki ayrı karşı oy ve 1998 yılındaki makalede yer alan “01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK’nın, Kadastro Kanunu m. 13/B-a uyarınca murisin; kadastro teknisyenine verdiği muvafakat beyanı ile yapılan tespitlerde de uygulanması gerektiği” şeklindeki haklı eleştirilerin, gecikmeli de olsa 2014 yılında YG 1. HD’nin önceki görüşünü değiştirmesinde etkili olduğu söylenebilir.

YG’nin 1. HD, 02.07.2014 ta., 2014/8196 E, 2014/12765 K. Sayılı İçtihadında, şu açıklamalara yer verilmiştir.

“Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, isteğine ilişkindir. Mahkemece, dava konusu taşınmazların davalı taraf adına kadastro tespiti ile tescil edildiği, davacılar murislerinin kadastro esnasında tespite muvafakat ettikleri gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Çekişmeli taşınmazın davalılar adına olan tapu kaydı, tapulama esnasında murisler Fatma ve Emine'nin muvafakat beyanıyla oluşmuştur.

Davacılar, murisin yaptığı bu tasarrufun bedelsiz olduğunu ve kendilerinden mal kaçırma amacına yönelik bulunduğunu, taşınmazların davalılar üzerine geçirilmesinde satışın değil, bağışın üstün tutulduğunu, mülkiyetin devrinin muvazaa ile illetli olduğunu, bu itibarla geçersiz olduğundan asıl amaçlanan bağış sözleşmesinin de bu konuda açık bir beyan taşımadığı için biçim koşulundan yoksun olması sebebi ile geçersiz olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır.

Hemen belirtilmelidir ki, tapulu taşınmazlarda mülkiyeti nakleden akitlerin resmi şekilde yapılması Türk Medeni Kanunu'nun ( TMK ) 706., Türk Borçlar Kanununun (TBK) 237. ve Tapu Kanununun 26.maddesi hükmü gereğidir. Ne var ki, gerek 766 sayılı Tapulama Kanununun /B(…) maddesi, gerekse 09 Ekim 1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 13/B-a maddesinde bu yasaların genelde bir tasfiye yasası olmaları nedeniyle T.M.K'nun 706 ve TBK'nun 237.maddesinde mülkiyetin naklinde öngörülen buyurucu nitelikteki hükümlere ayrık bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre kayıt sahibinin tapulama sırasında kadastro teknisyeni huzurunda, taşınmazın zilyedi adına tesbit ve tesciline muvafakatını bildirmesi, mülkiyetin zilyet adına geçirilip, onun üzerine tespitinin yapılabilmesi için yeterli kabul edilmiştir. Eş anlatımla kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvafakat bildirimi, resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanına eşdeğer olarak görülmüştür.

Somut olayda, ortak miras bırakan Emine ve davacılar murisi Fatma davaya konu taşınmazların öncesini teşkil eden taşınmazlardaki miras paylarını haricen davalılara sattıklarını ve davalılar adına tespite muvafakat ettiklerini beyan etmişlerdir. Kadastro Kanunu 13/B-a maddesine göre kadastro teknisyeni huzurunda verilen muvafakat bildirimi, resmi memur önünde serbest irade ile belirtilen tescil isteme beyanı olarak görüldüğüne, Y.H.G.K.nun yukarıda bildirilen kararlarına göre de murisin bizzat tapu memurunun önüne giderek beyanda bulunması şart olmadığına, her ne şekilde ve her ne yolla olursa olsun murisin iradesinin resmi memura ulaştırılması ve bu iradenin tapudaki muvazaalı devir işlemine esas olması önemli olduğuna göre, kadastro tutanağına karşı yapılan işlemlerin 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı kapsamında kalmadığı söylenemez.

Hal böyle olunca, davacıların miras bırakanları Emine ve Fatma'nın, tapulama tespitinde taşınmazları haricen davalılara sattıklarını ve davalılar adına tespitine muvafakat ettiklerini beyan etmek suretiyle yaptıkları işlemin, 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği şekilde mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olup olmadığı yönünden gerekli araştırma ve incelemenin yapılması sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.” denilerek,

02.07.2014 tarihinde oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

YG 1 HD’nin doğru bulduğumuz ve önceki yıllarda verilen kararlardaki karşı oylar ile, yukarıda değinilen makaleden de etkilendiğini varsaydığımız bu 02.07.2014 tarihli kararının, bir benzerinin direnme sonucu, 10.6.2015 tarihli HGK’da oyçokluğu ile bozulduğu görülmüştür. [57]

16- Muris Muvazaasına Dayalı Davalarda Zamanaşımı :

Zamanaşımı sadece alacak haklarında söz konusu olur. Alacak hakkı dışındaki haklar ilke olarak zamanaşımına uğramaz. Özellikle ayni haklar, kişilik hakları, fikri haklar, üyelik hakları ve yenilik doğuran haklar zamanaşımına tabi değildir. (F. Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, 15. Baskı s.1283)

Yukarıda değinildiği gibi, muris muvazaası hukuki sebebine dayanan, “tapu sicilinin düzeltilmesi” (Yargıtay kararlarındaki niteleme ile “tapu iptali ve tescil”) davalarında, davayı açan mirasçı, tapu sicilinde başka birisinin ismi olmasına rağmen, ayni hak sahibidir. Bu ayni hakkını, tapuda muvazaalı işlem yapan miras bırakanından, ölüm tarihinde kazanmıştır.

Biraz daha geriye gidersek; tapuda mirasçıları aleyhine muvazaalı işlem yapan miras bırakan, sicilde yapılan (yolsuz) temlike rağmen, taşınmazın hukuken geçerli biçimde maliki olmaya devam etmiş ve vefatı ile de bu ayni hak terekenin aktifinde yer alarak, ölüm anında mirasçılarına geçmiştir. (TMK m.599)

Mirasçının, 01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK’daki unsurları taşır şekilde açtığı tapu sicilinin düzeltilmesi davası da, davacı/mirasçının ayni hakkına dayalı olarak açıldığı için, “ayni haklar zamanaşımını ve hak düşürücü sürelere uğramaz” kuralı gereğince, [58] miras bırakanın ölümünden sonraki dönemde “her zaman” açılabilir.

Bu genel kuralın iki istisnası mevcuttur. Bunlardan ilki miras bırakanın tapuda muvazaalı temlik yaptığı taşınmazın bulunduğu yöreden kadastro geçmesinden önce vefat etmesi ve mirasçıların da kadastro tespitinin kesinleşmesinden itibaren 10 yıl içinde, sözünü ettiğimiz davayı açmamış olmalarıdır. KK m.12/3’e göre 10 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra tapu sicilinin düzeltilmesi davası açılamaz.

İkincisi ise; murisin vefatından sonra, hakkın kötüye kullanılması anlamına gelebilecek derecede çok uzun bir sürenin geçmiş olmasıdır.

Murisin ölümünden 20 - 25 yıl sonra muris muvazaasına dayalı olarak, tapu kaydının düzeltilmesi davasının açılabilir mi?

Muvazaanın ileri sürülmesi ve davanın açılma süresi bakımından, gerek BK ve gerekse TBK’da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. 01.04.1974 tarih ½ sayılı İBK kararında, muvazaa hukuksal sebebine dayanan tapu iptali ve tescili davalarının herhangi bir süreye tabi olmadığı kabul edilmiştir. O halde muvazaa hukuksal nedenine dayanılarak açılan tapu iptali ve tescil davalarında süre söz konusu değildir. Bazı hallerde, muvazaa sebebiyle bir sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi TMK m.2 ‘de düzenlenen “hakkın kötüye kullanılması” olarak görülebilir. Muvazaa iddiası, dürüstlük kuralına aykırı düştüğü hallerde ileri sürülemez. [59]

16-1. Davacılar, miras bırakanları FK’nın, davalıların murisi HK’ya yapılan temliklerin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır. Mahkeme bu iddiayı sabit görerek davayı kabul etmiştir. Çekişme konusu yapılan taşınmazlardan bir tanesinin tamamı, diğer ikisinin ise ¾ payı kadastro tespiti sırasında davalıların murisi adına tespit edilmiş ve bu tespitler 15.03.1982 tarihinde kesinleşmiş, kök miras bırakan FK’nin ise öldüğü 06.04.1991 tarihinden itibaren dava tarihi olan 10.02.2010 tarihine kadar dava açılmadığı, her ne kadar muris muvazaasına dayalı davalarda zaman aşımı ve hak düşürücü süre söz konusu değilse de, aradan bunca zaman (19 yıl) geçtikten sonra dava açılmasının TMK m.2 hükmüyle bağdaşmadığı açıktır.[60]

16-2. Miras bırakan çekişme konusu taşınmazı 28.09.1964 tarihinde satış suretiyle oğlu davalıya temlik etmiş, muris 19.09.1978 tarihinde ölmüştür. Davacı anılan temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu ileri sürerek, eldeki davayı 17.11.2011 tarihinde açmıştır, temlikin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı yapıldığının kanıtlandığını söyleyebilme olanağı yoktur. Şöyle ki miras bırakanın davacıdan mal kaçırmasını gerektirecek bir sebep gösterilmediği, murisin mal satmaya ihtiyacının bulunduğu kanıtlandığı gibi, yine çekişmeli taşınmaz temlikinin bedelsiz olduğu da ispat edilememiştir.

Tüm bunların yanında, her ne kadar, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak açılan davalar hak düşürücü süre ya da zamanaşımına tabi değil ise de, miras bırakanın 19.09.1978 tarihinde öldüğü halde, aradan 23 yıl geçtikten sonra dava açılmasının, TMK m.2’ye uygun olduğu söylenemez. [61]

16-3. Her ne kadar muris muvazaasına ilişkin davalar herhangi bir zamanaşımı veya hak düşürücü süreye bağlı olmaksızın her zaman açılması mümkün ise de, aradan çok uzunca bir zaman geçtikten sonra, özellikle muris N’nin 1985 tarihinde ölümünün üzerinden 25 yıla yakın bir süre geçmesine rağmen dava açılmayıp, taşınmazın konumu itibariyle değer kazandıktan sonra eldeki davanın açılmış olması hayatın olağan akışına uygun düşmez.

Kaldı ki temlik konusu edilen payın satışının muvazaalı olduğu, Nesibe’nin temlikteki iradesinin de mal kaçırma amaçlı olduğunu açıkça gösterir nitelikte yeteri kadar bir delilin varlığından da dosya kapsamıyla söz edilemez. [62]

16-4. Mahkeme, murisin mirasçıları arasında paylaştırma yaptığı, davacının babası tarafından dava açılmadığı, hatta davacının babasına daha fazla mal verildiği, temliklerin tapuda satış gibi gösterildiği, bedelsiz temlik yapıldığı ancak murisin ölümü üzerinden 20, davacının babasının ölümü üzerinden 10 yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra açılan davada hakkın kötüye kullanıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar aynı gerekçelerle oybirliğiyle onanmıştır.(1 HD 12.09.2013 3217/12421)

Mahkeme, murisin mirasçıları arasında paylaştırma yaptığı, davacının babası tarafından dava açılmadığı, hatta davacının babasına daha fazla mal verildiği, temliklerin tapuda satış gibi gösterildiği, bedelsiz temlik yapıldığı ancak murisin ölümü üzerinden 20, davacının babasının üzerinden 10 yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra açılanda davada hakkın kötüye kullanıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar aynı gerekçelerle oybirliği ile onanmıştır. (YG 1 HD 12.09.2013 gün ve 3217/12421) [63]

Mirasçılar, murisin ölümünden örneğin 20 yıl geçtikten sonra, söz konusu davayı açmış olmaları halinde, mutlaka TMK m. 2’ye göre “dürüstlük kuralına aykırı” davranmışlardır denilemez. Aksi hal, adeta bu davanın 20 yıllık hak düşürücü süre ile sınırlandırılmasına yol açar.

Murisin, mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla muvazaalı temlikte bulunduğu, murisin ölüm tarihinden çok sonra, mirasçılar tarafından öğrenilmiş olabilir. Ya da muris, taşınmazını muvazaalı yolla temlikini bir aracı kişiye yapmış ve vefatından 15-20 yıl kadar sonra, aracı/emanetçi bu taşınmazı, murisin sağlığında işaret ettiği mirasçıya devretmiş olabilir. Bu gibi durumlarda, mirasçılar, murislerinin muvazaalı işlem yaptığını uzun yıllar sonra öğrenebilir hale geldiklerinden, davalarını geç açmaları bir zorunluluktan kaynaklandığı için, TMK m.2’deki dürüstlük kuralına aykırı davrandıkları söylenemez.

Öte yandan; murisin ölümünden sonra geçen 20 ya da daha fazla süre zarfında, mirasçıların, miras yoluyla elde ettikleri ayni haklarını dava yoluyla kullanmamaları veya taşınmazlar bu geçen sürede değerlendirdikten sonra dava açmaları, her durumda TMK m.2’deki dürüstlük kuralına aykırı davrandıkları şeklinde yorumlanmamalıdır. Olayın gösterdiği olağanüstü özellikler belki nadiren TMK m.2’nin uygulanmasının haklı gösterebilir.

17-Muris Muvazaası ve İntifa :

İntifa hakkına yönelik olarak şöyle bir tanımlama denemesi yapılabilir : İntifa hakkı, kişi lehine kurulan, devir ve intikal kabiliyeti olmayan bir irtifak hakkı olup, diğer irtifaklardan konusunun genişliği (taşınmaz ve taşınır eşyalar, haklar, mal varlığı intifa hakkına konu olabilirken, diğer bütün irtifaklar sadece taşınmazı konu alabilir.) ve sağladığı yetki (intifa hakkının bütün yararları elde etme yetkisi sağlamasına karşılık, diğer bütün irtifaklar belirli bir kullanma veya yararlanma yetkisi sağlar) bakımından ayrılır.

Bir sözleşme ile intifa hakkının kurma borcunun üstlenilmesi, bir karşı edime bağlı olabileceği gibi, karşılıksız da olabilir…. (bir) görüşe göre intifa hakkı kurma borcunun ivazlı olarak üstlenilmesi durumunda bir satım (hak satımı) sözleşmesi yapılacak, buna karşılık ivazsız olarak intifa hakkı kurma borcu altına girilmesi, bağışlama sözleşmesi olarak nitelendirilecektir. [64]

17.1-Dava konusu 91 parsel sayılı taşınmazdaki 8 no’lu bağımsız bölümde davalı lehine tesis edilen intifa hakkının iptaline karar verilmişse de anılan temlik yönünden 01.04.1974 tarih ½ sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararının uygulama yeri bulunmadığı açıktır. Bu nedenle davalı lehine tesis edilen kullanım hakkının iptaline karar verilmiş olması doğru değildir (YG 1 HD 25.03.2008 ta., 07/13034 E. 08/3744 K). [65]

17.2-Davacı, miras bırakanı Mustafa’nın malik olduğu 3 parsel sayılı taşınmazdaki 34 no’lu bağımsız bölümün çıplak mülkiyetini mirastan mal kaçırmak amacıyla davalı 2. eşine satış suretiyle muvazaalı temlik ettiğini, intifa hakkını da diğer davalı kızına intikal ettirdiğini ileri sürerek tapu iptal-tescil veya tenkis isteğinde bulunmuştur. Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar dairece “temliki işlemlerin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda davanın kabulüne dair verilen karar onanmıştır (YG 1 HD 02.03.2006 ta. 06/70 E. 06/2148 K).[66]

17.3-Bir Yargıtay HGK kararında, miras bırakanın taşınmazındaki intifa hakkının temlikinde, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak istekte bulunulup bulunulamayacağının, uygulama ve öğretide tartışmalı olduğu ve bu konuda görüş birliğine varılamadığı dile getirilmiştir. [67]

17.4-Belli bir kişi yararına sınırlı bir süre için tesis edilen intifa hakkına ilişkin işlem muris muvazaası kapsamında olmadığı [68] ifade edildikten sonra, konuya açıklık getiren Y.HGK’nın 09.07.2003 gün ve 458 – 470 sayılı kararına yer verilmiştir.

Taşınmaz üzerinde uzun süreli olarak kurulan intifalarda, murisin muvazaalı işlem iradesi daha kolay tespit edilebilir. Örneğin muris; taşınmazının yüksek getirisinden, mirasçılarını ileride (ölümünden sonra) mahrum etmek amacıyla, torununa tapuda bedel karşılığı (satış), gerçekte bağış yoluyla, intifa hakkını temlik ederse, “çoğun içinde az da vardır” şeklindeki yorum kuralı uygulanarak, 01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK’ya göre, yolsuz tescil teşkil eden intifa temlikinin geçersizliği tespit edilerek, tapu sicilinin düzeltilmesine karar verilebilecektir.

Ne var ki, miras bırakan, çıplak mülkiyeti kendi üzerinde tutarak, taşınmazdaki intifa hakkını, “kendisine bir güvence sağlamak amacıyla” eşi ya da ikinci eşi üzerine satış yoluyla fakat bedel almaksızın tapudan temlik ettiği takdirde, mirasçılardan mal kaçırma kastı olmadığı ve eşi ile muvazaalı bir anlaşmaya girmediği dikkate alınarak 01.04.1974 tarihli İBK sözü edilen iki unsur eksikliği nedeniyle olaya uygulanmayacaktır.

18- Muris Muvazaası ve Çıplak Mülkiyet

Murisin bir taşınmazındaki çıplak mülkiyeti üzerinde tutup, intifa hakkını sair bir kişiye temlik etmesine oranla; intifa hakkını üzerinde tutup, çıplak mülkiyetini diğer bir kişiyi temlik etmesi halinde, mirasçılardan mal kaçırma kastıyla hareket etme ihtimali daha yüksektir. Çünkü, murisin vefatından sonra, intifa hakkı yasa gereği kalkacak ve çıplak mülkiyete sahip olan kişi, vefat anında tam mülkiyete sahip olacaktır.

01.04.1974 tarih ve ½ sayılı İBK’da, murisin tapulu taşınmazından (yani mülkiyetinden) söz edilmekte ise de, miras bırakan sadece çıplak mülkiyeti, İBK’da yer alan 4 unsur [69]çerçevesinde temlik ettiğinde, aynı İBK uygulanıp, bu temlikin yolsuz tescil teşkil ettiği tespit edilerek, tapu sicilinin düzeltilmesine karar verilecektir.

18.1- Somut olayda; davacıların miras bırakanın kızları, davalının ise tek oğlu olduğu, taşınmazın temliki sırasında gösterilen bedel ile gerçek değeri arasında açık fark bulunduğu, özellikle tanık anlatımlarına göre, taşınmazın satışının çevrede duyulmadığı, öte yandan bedel ödendiğinin savunulmasına rağmen intifa hakkının miras bırakan üzerinde bırakılarak yalnızca çıplak mülkiyetin devrinin hayatın olağan akışına uygun bir davranış olmayacağı, davalının taşınmazın miras bırakan tarafından satın alınması sırasında bedelini kendisinin ödediği ve keza muristen devralırken davacılara bedel ödediği yönündeki savunmalarının herhangi bir belge ile desteklenmediği, miras bırakanın taşınmazı satması için ihtiyacı veya makul nedeninin bulunduğunun da kanıtlanamadığı gözetildiğinde, anılan temlikin gerçek bir satış olmayıp mal kaçırma amaçlı ve bağış niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır (YG 1 HD 20.09.2012 8722/9790) ( Aynı paralelde; 16.06.2010 HGK 1-295/333).

19- Muris Muvazaası – Kooperatif Hissesinin Devri :

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu m. 2/2 fıkrası; “yapı kooperatifleri ile konusuna taşınmaz mal temliki dahil bulunan diğer kooperatiflerin ana sözleşmelerinde ortaklara taşınmaz mal temlik edileceği hakkındaki taahhütler başka bir resmi şekil aranmaksızın muteberdir” hükmünü amirdir.

Görüldüğü üzere bu hüküm gereği yapı kooperatiflerinin ana sözleşmelerindeki ortaklara taşınmaz mal temlik edileceği yolunda taahhütleri, başka bir şekil aranmaksızın geçerlidir ve bu nedenle taşınmazın kur’a sonucu kooperatif üyesine tahsisi geçerli hukuksal sonuç doğurur; üyeye tescil talep edebilme yönünden kişisel hak sağlar. BU hakkın üçüncü kişilere devrine de yasal bir engel yoktur (Y 14 HD 19.12.2000 7052 – 8605). [70]

Kooperatifler Kanunu m. 14 son fırkası ile; “ortaklık devredilebilir. Yönetim kurulu, ortaklığı devir alan kişinin ortaklık niteliklerini taşınmazı halinde bu kişiyi ortaklığa kabul eder.” kuralını getirmiştir.

Bu hüküm uyarınca bir kooperatif ortağı, ortaklık hakkını ana sözleşmede bu hususu kısıtlayıcı bir hüküm bulunmadıkça, bir başka kişiye devredebilir (Y. 14 HD 24.11.1998 – 8943-8840). Bu devir BK m. 162 anlamında temlik olduğundan yazılı olması gerekir (Y. 14 HD 19.12.2000 – 7052 – 8605)[71]

Görüldüğü gibi, bir konut yapı kooperatifi ortağı, Kooperatifler Kanunu m.81’e göre henüz ferdi mülkiyete geçilmeden, kooperatif yönetimine başvurarak, kooperatif ortaklığını belirlediği bir kişiye devrini talep edebilecektir. Bu kooperatif ortaklığının devri, 01.04.1974 ve ½ sayılı İBK’daki, tapulu taşınmazın devri anlamına gelmemektedir. Örneğin miras bırakan, bir konut yapı kooperatifindeki ortaklığını, gerçekte bağış, görünüşte satış olarak, muvazaalı biçimde ve mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla, sair bir kişiye devretse bile, sözü edilen İBK olaya uygulanmayacak ve bu hisse devri geçersiz sayılmayacaktır. Ancak, nisbi muvazaadaki, gizli sözleşmenin kural olarak geçerli olacağı ve saklı paylı mirasçılar, koşulları oluştuğunda, TMK m. 571’deki hak düşürücü süre geçmeden, tenkis davası açabileceklerdir. Zira miras bırakan, sadece ortaklık payını devretmekte, diğer anlatımla adına tapuda kayıtlı olan bir taşınmazını temlik etmemektedir. Öte yandan bu devir işlemi, tapu memuru önünde resmi senetle yapılmamakta, devreden kooperatif üyesi ve devir alan tarafından imzalanan, adi yazılı bir devir belgesinin, kooperatif yönetimine verilmesi yeterli olmaktadır. [72]

YG.1HD’nin diğer bir kararında; miras bırakanın kooperatif hissesini devretmesi halinde, 01.04.1974 tarihli İBK’nın uygulama yerinin bulunmadığına işaret edilmekle birlikte, BK m.18 (TBK m.19)’in (genel muvazaa), yazılı belgeyle ispat edilmesi halinde, murisin yaptığı muvazaalı kooperatif payı devrinin, geçersizliğine karar verilebilecektir. “Kooperatif payının devri yönünden yapılan temliklere muris muvazaasına ilişkin 01.04.1974 tarih ½ sayılı İBK’nın uygulama yeri yok ise de, BK m.18’in uygulanmasına mani bir hal bulunmamaktadır. Diğer taraftan keyfiyetin BK m.18 kapsamında değerlendirilmesi hususunda ise, iddianın 05.02.1947 tarih ve 20/6 sayılı İBK gereğince yazılı belge ile kanıtlanması zorunlu” olduğunu ifade etmiştir (YG. 1 HD 11.06.2012 ta. 3953/7046).

Kooperatif ortağı olan miras bırakan, bir bağımsız bölümün ferdi mülkiyete geçildikten sonra tapulu maliki olduğunda, mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla muvazaalı biçimde, tapuda (görünüşte) satış, gerçekte ise bağış yoluyla bağımsız bölümünü sair bir kişiye temlik ettiği takdirde, miras bırakanın ölümünden sonra mirasçıları, muris muvazaası (01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK) hukuki sebebine dayalı olarak, yolsuz tescilin miras payı oranında düzeltilmesini dava edebileceklerdir.

19.1- Miras bırakan Mustafa BAL…yapı kooperatifindeki ortaklık hakkını, 10.04.1989 tarihinde Noterden davalı oğluna temlik etmiş, daha sonra ferdileşme gerçekleşerek 8 nolu bağımsız bölüm davalı adına tescil edilmiştir. Davacı anılan kooperatif hissesinin devri işlemi için, mirastan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu kaydının iptali ile taşınmazın terekeye döndürülmesini talep etmiş. Ne var ki miras bırakanın maliki olduğu kooperatif hissesinin davalıya temlikinin, miras bırakanın davalıya yapmış olduğu bağış olarak kabul etmek gerekir. Bir başka ifade ile kişisel hakkın temliki niteliği taşıyan koop. hissesinin devri işleminde 01.04.1974 tarih ve ½ sayılı İBK’nın uygulama yeri bulunmamaktadır.[73]

[1] Renda/Onursan, Borçlar Hukuku, Cilt 2, 1973 – Ankara, Balkanoğlu Matbaacılık s.61 [2] Tanım (Tarif) bir kavramı bir varlığı, özel ve temelli niteliklerini belirterek tanıtmak olup, bir geometri problemi üzerine yürütülen fikirlerin doğruluğu ile doğru orantılıdır. F. Atalan – Kanıt Peşinde Koşan Matematikçiler – Cumhuriyet Gazetesi – Bilim Teknik Eki – Mayıs 2012) [3] Oğuzman/Öz - Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt-1, 11. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık [4] Bu tanımın, tek sözleşmeden ibaret olan mutlak muvazaa ile, biri diğerinin altında gizli biçimde, çift sözleşme içeren nispi muvazaayı birlikte kapsamına aldığı ve bu nedenle en doğrusu olduğu ve diğer muvazaa tanımları hakkında bkz; N. Aday. “Taşınmaz Mülkiyetinin Naklinde Muvazaa”, İstanbul 1992 s.1-2) [5] Renda/Onursan a.g.e s.61 [6] (R/O - a.g.e - s.62) [7]F. N. Feyzioğlu, BH Genel hükümler, Cilt – 1, s.192, İstanbul 1976, Fakülteler Matbaası) [8] Feyzioğlu – a.g.e. - s.199-200 [9]Feyzioğlu – a.g.e. - s.200-204) [10]İBK’nın nesnesi somut bir dava değil, bir hukuki sorunun akademik anlamda çözüme, bir ilkeye bağlanmasıdır. Bu yargısal çaba bir yasama tasarrufu niteliğinde olmamakla birlikte, doğurduğu hukuki etki yasa gücündedir. Nitekim bu husus bir Yargıtay kararında şöyle ifade edilmiştir : Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararları, gerek Yargıtay’ı gerekse diğer Mahkemeleri bağlar. Bu bakımdan bir konunun İBK ile aydınlanması, ameli sonuç bakımından, o konunda yeni bir yasa çıkarılması anlamına gelmektedir. – M. A.Tutumlu, “İçtihat Okuma Sanatı Üzerine Bir Deneme” – İzmir Barosu Dergisi – Mayıs 2014, s.162 vd.); Ayrıca 2797 sayılı Yargıtay Kanunu m. 45 f.5’te, İçtihadı birleştirme kararlarının, benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerini ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı ifade edilmiştir. [11] YG HGK 16.06.2010, 2010/1-295, 2010/333 [12] E. Özkaya, İnançlı İşlem ve Muvazaa Davaları, 4. Baskı, Ankara 2011, Seçkin, s.379-381) [13]C. Akbıyık, “Yargıtay’ın 01.04.1974 gün ve ½ sayılı İBK’nın Kad.Kanunu m.13/B-a Uyarınca Yapılan Tespitlerde Uygulanamayacağı Yönündeki Görüşünün Eleştirisi”-İ. Sungurbey Hoca’ya Vefa Borcunun Yerine Getirilmesi Amacıyla Yapılan Bir Armağan- İstanbul Barosu Dergisi, 1998, Sayı 2 – Haziran s.400 – 402. [14]Konumuz borçlar hukukunun genel bölümü olunca, bütün bu saptamalar özel bir ağırlık kazanır. Çünkü borçlar hukuku öteki medeni hukuk dallarıyla karşılaştırıldığında çok daha büyük bir önem taşır. Borçlar Kanunun genel bölümü tüm özel hukukun, hatta kamu hukukunun bile “Ana Yasası” sayılabilir. Gerçek ve tüzel kişiler hukukunda, aile, miras ve eşya hukukunda, hatta anayasa ve idare hukukunda adım başında borçlar hukuku kurallarıyla, kavramlarıyla, kuramlarıyla karşılaşılır. Burada sadece “sözleşme” kavramını anımsatmakla yetinelim. Sonra, “borçlar hukuku” kitaplarda yatıp uyutan bir hukuk olmayıp yaşanan bir hukuktur. “Sözleşmenin” (mülkiyetin yanı sıra) günümüz toplumunun temel hukuki kurumu olduğu anımsanırsa doğal, karşılanmalıdır bu. Borçlar hukukunun bu pratik önemine ve güncelliğine, onun olağanüstü teknik bir hukuk dalı olma özelliği eklenir. Gerçekten de borçlar hukuku, kökü Roma hukukuna dek uzanan bir mantık ustalığının ürünüdür. Borçlar Kanunu kurallarını yorumlayıp uygulamak demek, yorucu bir kavram satrancı oynamak ya da yıpratıcı bir zihin jimnastiği yapmak demektir. Bu gerçekler ortadayken, yöntem sorununu önemsememek olmaz. R. Serozan – Borçlar Hukuku Genel Bölüm – İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, İstanbul 1988. Önsözünden kısaltılarak alınmıştır. [15]A. F. Kayhan, “Taşınmaz Mülkiyetinin Naklinde Muris Muvazaası” isimli makalesinde (ABD 2000/4, s. 178 ve 183) aynı doğrultuda şu tespitlere yer vermiştir : Muris muvazaasının içerdiği çetin hukuksal meseleler, hangi uzmanlık alanında faaliyet gösterirse göstersin bir hukukçunun entelektüel iştahını kabartacak cinstendir. Konu, bugüne kadar ağırlıklı olarak yargıç ve akademisyen kökenli yazarlar tarafından tartışılmıştır. Makalenin başlığını oluşturan sözcükler incelendiğinde: “Taşınmaz mülkiyeti” sözcüklerinin eşya hukukuna; “muris” terimi miras hukukuna; “mülkiyetin nakli ve muvazaa” sözcükleri ise borçlar hukukuna ilişkin kavramlar olduğunu gözlemliyoruz. Şu halde meselenin en azından bu üç hukuk dalıyla ilgisi olduğu… ve bunların içinde miras hukukunun odak noktası olarak alınmasının doğru olacağı açıktır.) [16] “Ex malefcio non oritor contirastus” (Uygunsuz bir davranıştan sözleşme doğmaz; Sözleşme kurmakla bir haksızlık yapılması planlanırsa, sözleşme geçerli olmaz.) –İ. Sungurbey,Medeni Hukukun Temel Sorunları, Ankara 2003 – Adalet Yayınevi - s.320 [17]Sözleşmenin yorumlanması : Bir hukukçunun belirli bir olgunluk düzeyine geldiğini gösteren en önemli kriter, onun kanunları ve sözleşmeleri isabetli bir biçimde yorumlayabilecek kıvama erişmiş olmasıdır. Bu da uzun yıllar boyunca tecrübe ile öğrenilir. Onun içindir ki tıpkı kanunların yorumu gibi, sözleşmelerin yorumu da kitaplarda edinilen bilgilerden ziyade, meslek hayatının içinde pişerek elde edilen bir yetenektir. N.Kocayusufpaşaoğlu, BH Genel Bölüm, Birinci Cilt – İstanbul 2008, Filiz Kitabevi [18] Görünüşteki sözleşme; resmi şekle uygun olmakla birlikte, taraf iradeleri birleşmediği için muvazaa sebebiyle, gizli sözleşme ise taraf iradelerine uygun, ancak resmi şekle aykırı olduğu için geçersiz olmaktadır. Görünüşteki sözleşmenin resmi şekle uygun oluşu, bağıştaki resmi şekil yerine kaim olmamaktadır. [19] N. Barlas - Yeditepe Üniversite HF – Borçlar Hukuku Ders Notları [20] H. Altaş, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara 1998 – s.77 v.d [21] R. Serozan Medeni Hukuk Genel Bölüm İstanbul 2004 Vedat Kitapçılık s.270 (MH) [22]Prof. Dr. İsmet Sungurbey –a.g.e. -s.327 vd. [23] İsmet Sungurbey – Medeni Hukuk Sorunları, Cilt IV, 1994 Paragraf 128, s.68’a ek : 01.04.1974 gün, ½ sayılı İBK’ya konu olan olaylarda danışıklı işlem yoluyla satış gibi gösterilen bağışlama sözleşmesi, biçim eksikliği yüzünden geçersiz olduğu gibi, ayrıca bunun yanı sıra, miras bırakanla kendisine bağışlama yaptığı kişi bilinçli olarak el ve işbirliği yaparak mirasçıları miras haklarından yoksun kılmak amacıyla öğretide “kollusion” ve “miras düzenbazlığı” denilen hileli anlaşma da yapmış olduklarından, BK m.19/20’ye göre ahlaka aykırılık yüzünden de batıldır. [24] Y. Karayalçın, Miras bırakanın Muvazaası mı? Tasarruf Özgürlüğü ve Saklı Payın Korunması mı?, Ankara 2000, Turhan Kitabevi, s.59, 69-70) [25] Vekil ile sözleşme yapan kişi, vekil edeni zarara sokmada, el ve işbirliği içine girerek öğretide kollusion denilen hileli anlaşma yoluna başvururlarsa, sözleşme MK m.2’nin yanı sıra, ahlak ve adaba aykırılık nedeni ile de geçersiz sayılmalıdır. (Eraslan Özkaya, Vekalet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması, Seçkin Yayınevi, 1997,s.762 ve s.792’deki YG 13. HD’nin 06.10.1992 tarih ve 6100/8045 sayılı kararı) [26] YG HGK’nın 01.03.2000 tarihli, 1-126/143 sayılı kararında; muris muvazaası; MK 634, BK 213, 2613 sayılı Tapu Kanunu m.26’da düzenlenen şekil koşuluna aykırılık, mutlak butlan, muvazaanın ileri sürülmesinin zaman ötesi olduğu, re’sen göz önünde tutulacağı, icazetle ayakta kalamayacağı, temlike konu tapulu taşınmazın mülkiyeti temlik yapılana şeklen geçmiş gözükse de, gerçekte miras bırakanın malvarlığından çıkmış sayılmayacağı, 07.10.1953 gün 7/8 sayılı ve ayrıca 01.04.1974 tarih, ½ sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarına da yollama yapılarak, murisle akidinin “kollusion” denilen hileli anlaşma yoluna başvurduğunda hiç kimsenin kendi yaptığı hileli anlaşmadan ve haksızlıktan her ne sebeple olursa olsun kısmen de olsa kendisine çıkar sağlayamayacağı (Hullus commodum ca pere potest ex sus insuria propria) mükemmel bir şekilde ifade edilmiştir.) [27] A. Cura – Aynen Tazmin ve Aynî Tazminat – BK m. 43/TBK m. 51; AÜHF - Prof. Dr. R. ARSLAN’a Armağan – s. 515 – 538, Yetkin - 2015 [28] Başlangıçta; hastalığın tedavisi kolay, tanımı zordur; ama zaman ilerledikçe başlangıçta tanımı ve tedavisi yapılmayan hastalığın tanımı kolay ancak tedavisi zordur. Aynı şey devlet işlerinde de söz konusudur. Machivalli – Hükümdar isimli kitabından alınmıştır.(Tıp ve siyaset bilimi alanındaki bu tespit, hukuki anlaşmazlıkların çözümünde ve özellikle hukuki sebebin belirlenip uygulanmasında da geçerlidir. A. Cura) [29] R. Serozan – Medeni Hukuk – a.g.e. /Yukarıdaki 3 paragraf - İstanbul 2004, Vedat K. - s.16 ve 17, s.274’den alınmıştır) [30] Actus Omissa Forma Legicoriit :Kanuni şekle uymadan yapılan muamele yıkılır. (Geçersizdir) Actus Similatus Nullius Es Momenti : Muavazaalı muamele geçerli değildir. BK m. 18 Hukukta Latince Teknik Terimler Özlü Sözler : B.Erdoğmuş – İstanbul Bilgi Yayınları – 2004) [31] S. Üstündağ - Tapu Kütüğünün Tashihi Davası İstanbul 1959 - Baha Mat. s.43 ve 30 [32] H. Belen - Medeni Hukukun Bazı temel Kavramları – İst.Baro Der. Ocak-Şubat 2014, s.90 [33] S. Sapanoğlu - Tapu İptali ve Tescil Davaları, Bilge Yayınevi, Ankara - 2015 – s.673 - 675 [34] Actio Negatoria - TMK m.683/II – B. Erdoğmuş, a.g.e) [35] N. Giritlioğlu, Müdahalenin Men’i / El Atmanın Önlenmesi Davası, İstanbul 1994, Fakülteler Matbaası, s.130 [36] Örnekler: taşınmaz satış ve bağış vaadi, önalım, TMK m.724’teki temliken tescil, inançlı sözleşme, ölünceye kadar bakma sözleşmesi. [37]Örnekler : Ehliyetsizlik, resmi şekil eksikliği, muvazaa, vekalet görevinin kötüye kullanılması, vekalet ya da temsil belgesinde eksiklik, sahte; nüfus cüzdanı/vekaletname/mirasçılık belgesi ile tapuda yapılan temlikler. [38] Özmen/Aydın İBD – 2014, Sayı : 6, Tapu İptali Davası Olarak Yanlış Adlandırma İle Açılan Davalar, Tescili İsteme Davası / Yolsuz Tescilin Düzeltilmesi Davası [39] Kararın sonundaki “ iptali” sözcüğü yerine “düzeltilmesi” denmesi Yasa metnine daha uygun düşecektir. Ayrıca muvazaalı sözleşmeler yapıldığı andan itibaren taraflar arasında hükümve sonuç doğurmayacağından açılan dava sonunda verilen karar, yenilik doğurucu (inşai) bir hüküm değil, açıklayıcı (izhari) bir hüküm durumundadır. [40] YG HGK’nın 01.03.2000 gün ve 1-126 E. 143 sayılı kararında; muvazaalı sözleşmelerin başlangıçtan itibaren geçersiz olduklarından hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacağı, dava sonucunda verilen kararın yenilik doğuran (inşai) bir karar olmayıp, açıklayıcı (ihdasi) karar olduğu ifade edilmiştir. Yine benzeri şekilde YG 1 HD’nin 26.05.2005 gün ve 6029/6521 sayılı ve 19.06.2013 gün ve 7586/10272 sayılı kararlarında da “ihdasi” sözcüğü, “açıklayıcı” anlamında kullanılmıştır. Burada kullanılması gereken doğru sözcük, ihdasi olmayıp “izhari”dir [41] YG 1 HD. 30.04.2013 gün ve 3580/6557 sayılı kararı - YG 1 HD. 15.09.2014 gün ve 10007/14114 sayılı kararı [42]YG HGK’nın 27.05.2015 gün ve 2013/ 6 – 2268; 27.06.2012 gün ve 6 – 239/411 ve 27.04.2011 gün ve 6-38/225 sayılı kararlarındaki sırasıyla “kayınpeder – gelin”, “yenge – yeğen”, “teyze – yeğen” arasındaki pay satışlarında; tapuda gözüken satış işlemlerinin gerçekte bağış olduğu, işlem yapanlar arasında mirasçılık bağının bulunması şart olmadığı, 27.03.1957 gün ve 12/2 sayılı İBK’nın sözleşmede taraf olan kişinin işlemde muvazaa savunmasında bulunamayacağı kuralının bir istisnası olduğu dile getirilmiş ve daha önceki yıllarda verilen HGK’lara yollamada bulunulmuştur. [43] M.F.Yıldırım, Borçlar Hukukuna göre Sözleşmenin Kuruluşunda Hile, Ankara – 2002, Nobel, s.29 [44] A.Kılıçoğlu Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-1, Ankara – 2001, s.197 [45] C. Akbıyık – Karma Bağışlama Kavramı ve Miras Hukukundaki Yeri, s.7,24 ve dipnot 95’teki YG, HGK ve Daire Kararları – 1997 İstanbul AlfaYayınları [46] C. Akbıyık – a.g.e, s.45-46 [47] N.Yavuz, Muvazaa Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 3. Baskı, s.81 [48] Tarımsal arazilerin satılması halinde, sınırdaş arazi maliklerine, 30.04.2014 tarihinde yapılan yeni bir yasal düzenleme ile, önalım hakkı tanınmıştır Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, m.8/İ [49]Makale : no. 10’da geniş açıklamalar mevcuttur. [50] S. Sapanoğlu, 3402 sayılı Kadastro Kanunu, Ankara – 2014, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, s.1) [51] 23.01.2006 – 1 HD 2005/12896 2006/114) [52] 18.03.2014 – 1 HD 13/5749 14/5818 ; 25.01.2010 – 1 HD 2009/12930 2010/530 ; 26.01.2006 2005/13023 2006/310 ; 08.03.2013 1 HD 2400 – 3466 ; Y. 1 HD 18.03.2014 13/5749 14/5818) [53] S. Sapanoğlu, Tapu İptali ve Tescil Davaları, Ankara – 2015, Bilge Yayınevi, s.610 ve s. 806 [54] “İlli’/ ‘illetli’ / ‘illiyet’ sözcüklerinin farklı anlamları bazen birbirine karıştırılmaktadır. İlli : sebebe bağlı olan; İlletli: bozuk/sakat; İlliyet : neden – sonuç ilişkisi anlamında kullanılmaktadır. [55] Aynı doğrultudaki kararlar; YG 1 HD 30.06.2005 ta. - 7097/8181; 1 HD 06.03.2003 ta. 12/13296 13/3301) [56]C. Akbıyık– a.g.m. - İstanbul Barosu Dergisi, 1998, Sayı 2 – Haziran, s.402 vd.) [57]YG 10.6.2015 tarih HGK, , E. 2014/1-52, K. 2015/1524) [58] E. Özkaya İnançlı İşlem ve Muvazaa Davaları 4. Baskı Ankara 2011 s. 41 ve orada ilgi tutulan Y. 13 HD 31.03.1986 gün ve 1335/1912; 2HD 25.02.1986 gün, 1447/1963 sayılı kararları [59] S. Sapanoğlu, Tapu İptali ve Tescil Davaları, Ankara – 2015 s.608 ve 610 [60]30.01.2014 1 HD 13/21600 14/1631; Karşı oyda, muris muvazaasına dayalı tapu iptal davalarının hiçbir süreye tabi olmadığı, bu hakkın her zaman hatta uzun yıllar geçtikten sonra dahi kullanılabileceği, hukuk düzeninin davacılara bu hakkı tanıdığı o nedenle TMK m.2’ye aykırı olmadığı belirtilmiştir. [61]Y 1 HD 12.06.2014 2013/21251 2014/11685 – Salih ÖZAYKUT – Mülkiyet Hakkına Dayalı Davalar – Ankara 2015 – Adalet yayınevi - s. 408) [62] YG 1 HD 05.04.2011 ta. 10/13278 E. 11/3935 K [63] S. Özaykut, age, s.407 - 408 [64] B. Özen – Türk Medeni Hukukunda Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, s.20 ve 124 İstanbul 2008 – Vedat Kitapçılık [65] Yargıtay kararında intifa hakkının ne kadar süre için tesis edildiği, satış yoluyla mı yoksa bağış yoluyla mı kazanıldığı konularında yeterli açıklık bulunmamaktadır. Genel sözcüklerle murisin bir taşınmazı üzerindeki intifa hakkını, tapuda başka birisine temlik etmesi halinde, değinilen İBK’nın uygulanmayacağı ve muvazaa sebebiyle iptal edilemeyeceği şeklinde bir kanaate varılmış ise de, bu kararın genel bir kural oluşturmadığı kabul edilmelidir. [66] Görüldüğü gibi, Yüksek Daire, mirasçılardan mal kaçırma kastıyla miras bırakanın yaptığı muvazaalı, çıplak mülkiyet ve intifa temlikleri bakımından bir ayırım yapmadan, her ikisinin de tescillerinin yolsuz olduğunu tespit ederek, geçersiz saymıştır. [67] Y HGK, 15.04.2011 10/14-599 E., 11 /178 K [68] Ö.U. Gençcan- Miras Hukuku – Ankara 2011 - II. Baskı s. 699 – Yetkin Yayınları [69] Makale no: 5 [70] M.H.Surlu – Kişisel Hak Kaynaklı Tapu İptali Tescil Davaları – Ankara 2008 – Seçkin s. 243 [71] M.H.Surlu – age – s. 244 [72] YG. 1 HD 03.07.2007 ta. 4927/7590; YG. 1 HD 23.01.2013 ta. 12/12211 E. 13/680 K. [73] S. Sapanoğlu – Muvazaa ve İnançlı İşlem Davaları – 2015 – s. 55, Y 1 HD, 07.03.2012, 2011/13597 E., 2012/2422 K.); aynı paralelde : Yg 1. Hukuk Dairesi E. 2014/10594 K. 2015/12223 T. 21.10.2015